MỤC LỤC
MỞ ĐÀU........................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VÁN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VIỆT

NAM VỀ THẾ CHẤP...................................................................................... 6

1.1. Khái niệm, đặc điểm, cấu trúc pháp lý của thế chấp.................................. 6
1.2. Pháp luật Việt Nam về thế chấp............................................................... 16
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1................................................................................22

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THựC TIỄN THI

HÀNH PHÁP LUẬT VÈ THẾ CHẤP TẠI THÀNH PHÓ GIA NGHĨA,
TỈNH ĐẮK NÔNG.......................................................................................... 23

2.1. Thực trạng pháp luật hiện hành về thế chấp............................................ 23
2.2. Thực tiễn thi hành các qui định pháp luật về thế chấp thông qua hoạt

động xét xử và những vấn đề đặt ra................................................................ 39
KÉT LUẬN CHƯƠNG 2................................................................................59
CHƯƠNG 3. HỒN THIỆN
PHÁP LUẬT
VÀ KIẾN NGHỊ• THựC
•
•
•

HIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÈ THÉ CHẤP...................................... 60

3.1. Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp............................................ 60
3.2. Kiến nghị thực hiện pháp luật về thế chấp............................................... 64

KÉT LUẬN CHƯƠNG 3................................................................................69
KẾT LUẬN...................................................................................................... 70
DANH MỤC
TÀI LIỆU
THAM KHẢO...................................................... 71
•
•


DANH MỤC CÁC TÙ VIẾT TẮT

BLDS:

Bơ• lt
• dân sư•

CHXHCNVN:

Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

CQNN:

Cơ quan Nhà nước

ĐHQG:

Đại học Quốc gia

NNPQXHCN:


Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa

THADS:

Thi hành án dân sư•

TNBT:

Trách nhiệm bồi thường

TNBTCNN:

Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

UBND:

ủy ban nhân dân

XHCN:

Xã hội chủ nghĩa


MỞ ĐẦU

1. Tính câp thiêt của đê tài

Kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay địi
hỏi sự tăng lên nhanh chóng cùa các giao dịch dân sự, nhất là liên quan tới


việc tìm kiếm nguồn vốn bằng nhiều giải pháp khác nhau để kinh doanh, tiêu

dùng. Bối cảnh đó làm phát sinh nhiều vấn đề pháp lý cần có giải pháp thích
hợp. Thực tế khơng phải lúc nào chủ thể có nghĩa vụ cũng có đủ khả năng và

phương tiện để thực hiện nghĩa vụ của họ một cách trọn vẹn và đầy đủ. Việc
vi phạm nghĩa vụ xáy ra dưới nhiều dạng khác nhau, như không thực hiện

nghĩa vụ giao vật, không thực hiện nghĩa vụ phải làm một công việc hoặc
không được làm một công việc, chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc chậm tiếp nhận

nghĩa vụ. Do đó, để hạn chế những vi phạm thực hiện nghĩa vụ có khả năng
gây thiệt hại cho bên có quyền, pháp luật đã dự liệu những biện pháp bảo đảm

mà người có quyền có thể yêu cầu người có nghĩa vụ cung cấp. Nói cách
khác, pháp luật đã quy định những biện pháp cho phép các chủ thể có quyền

được sử dụng các biện pháp bảo đảm quyền yêu cầu của mình hay bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.

Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, biện pháp thế chấp là

được sử dụng nhiều nhất và trở nên quan trọng nhất trong hoạt động vay vốn
của các tổ chức tín dụng. Trong hoạt động kinh doanh thương mại, các chủ

thể kinh doanh rất cần vốn để đầu tư cho dự án sản xuất, kinh doanh. Có thể
là do số tiền quá lớn hoặc cần gấp tại một thời điềm nên các chủ thể này
không thề tự mình huy động ngay được. Tuy những người này khơng có đủ

vốn bằng tiền mặt nhưng họ lại có nhiều tài sản có giá trị, mà khi đưa chúng

ra làm tài sản bảo đảm thì họ sẽ có cơ hội nhận được những khoản tiền vay từ

các chủ thể khác - những người có nguồn vốn nhàn rỗi và có khả năng cho

người khác mượn. Giải pháp này hay là vì người vay vẫn được sử dụng tài


sản đó một cách bình thường mà khơng phải chun giao tài sản hiện hữu cho

chủ nợ. Các bên sẽ thoả thuận với nhau về thời hạn trả nợ gốc và lãi (nếu có)
mà nếu qua thời hạn đó, bên vay khơng thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ của

mình, thì bên nhận nợ có quyền tự mình hoặc đề nghị các cơ quan có chức
năng xử lý tài sản này đế thu hồi vốn. Trong pháp luật ngân hàng, biện pháp

bảo đảm tiền vay bằng thế chấp mà các tổ chức tín dụng thường sử dụng
nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra
trong hoạt động cho vay của mình, cụ thế là bảo đảm cho việc thu hồi nợ gốc

và lãi suất vay. Tuy nhiên giải pháp này có những chồng chéo nhất định so

với giải pháp gốc mà Bộ luật Dân sự 2015 qui định.

Trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay được pháp luật quy định, biện
pháp thế chấp là lựa chọn mà các chủ thể sử dụng nhiều nhất bởi tính hữu ích

mà nó mang lại trong các giao dịch dân sự và kinh tế. Do vậy, nếu chế định

thế chấp được quy định trong Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật khác
có liên quan được thống nhất với nhau và phù hợp với thực tế sẽ tạo ra những


cơ sở pháp lý thuận tiện cho việc thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch dân

sự mà trong đó có hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng, bảo tồn được
nguồn vốn cho vay, huy động được những nguồn vốn nhàn rỗi trong xã hội,

lưu chuyển dòng chảy tiền tệ, qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Ngược
lại, chế định thế chấp có những bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo và khó đi vào
đời sống thực tiễn có thế hạn chế, kìm hãm sự phát triền của giao lưu dân sự

nói riêng và của xã hội nói chung.
Hiện nay, có thể thấy được tầm quan trọng của các quy định pháp luật
điều chỉnh hoạt động thế chấp nhưng hệ thống pháp luật lại bộc lộ nhiều bất

cập cũng như hạn chế, chưa đáp ứng được các nhu cầu của thực tiễn sinh

động trong quan hệ cho vay và bảo đảm tiền vay. Mặt khác trong thực tiễn thi
hành có nhiều vướng mắc nhất là ở những tỉnh vùng sâu, vùng xa. Vì vậy, yêu
cầu đặt ra là phải đưa ra được những nguyên lý pháp lý thống nhất điều chỉnh
2


hoạt động thê châp khăc phục được những hạn chê, vướng măc cả vê lý luận
và thực tiễn như hiện nay, đồng thời bảo đảm các qui tắc pháp lý đó được thi

hành đúng đắn ở mọi nơi, mọi lúc.
Với những lý do trên, học viên lựa chọn đề tài “Thế chấp và thực tiễn
thi hành tại thành phố Gia Nghĩa, tỉnh Đắk Nông" làm đề tài cho Luận văn

thạc sĩ luật học.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện trên thế giới khơng ít các cơng trình nghiên cứu về thế chấp cà ở
các truyền thống pháp luật bởi thế chấp là một giải pháp bảo đăm trái quyền

quan trọng và xuất hiện từ lâu đời dù rằng các giải pháp này có những chi tiết
khơng hồn tồn đồng nhất giữa các truyền thống pháp luật.

Ở Việt Nam, nghiên cửu biện pháp bào đảm thế chấp đã được giới
nghiên cứu pháp lý Việt Nam quan tâm nghiên cứu khoảng hai thập niên gần

đây. Tuy nhiên, việc nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở việc phân tích các quy

phạm pháp luật thực định. Các bài viết và cơng trình nghiên cứu chưa nghiên

cứu việc thi hành các qui định pháp luật này ở một địa bàn cụ thể có những
đặc thù. Cụ thể có thể kể đến những cơng trình tiêu biểu sau đây: Nguyễn

Mạnh Bách (1995), Pháp luật về hợp đồng [1]; Ngơ Huy Cương, Tậ/? tói
giảng về Nghĩa vụ và Họp đồng [2]; Ngô Huy Cương (1997), “Vài nét về thế

chấp trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” [3]; Ngô Huy Cương (1998), Một số
vẩn đề về Luật Hàng không [4]; Ngô Huy Cương (2009), “Những bất cập về

khái niệm tài sản, phân loại tài sản của bộ luật dân sự 2005 và định hướng cải
cách”[5]; Ngô Huy Cương (2012), Nghĩa vụ dân sự bài giảng dành cho cao
học (Tập bài giảng điện tử) [6]; Ngô Huy Cương (2015), “Những sai lầm khi

xây dựng chế định tài sản trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (Sửa đổi)” [8];
Nguyễn Ngọc Điện (2001), Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa


vụ trong luật dân sự Việt Nam [9]; Nguyễn Ngọc Điện (2011), “Lợi ích của
việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật
3


tài sản” [10]; Nguyên Ngọc Điện (2019), “Xác định tài sản thê châp theo tinh
thần Bộ luật Dân sự năm 2015” [11]; Trần Đình Hảo (2005), “về các biện

pháp bảo đàm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Dự thảo Bộ luật dân sụ sửa

đổi” [13]; Đào Hải Hiền (2006), “Vướng mắc khi Ngân hàng nhận lại tài sản
bảo đảm từ cơ quan thi hành án” [14]; Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo

Luật kinh tế [18]; Nguyễn Như Phát, Lê Thị Thu Thủy (2003), Một sổ vấn đề

lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng ở Việt Nam hiện nay [19]; Nguyễn

Văn Phương (2005), “Sửa đổi, bổ sung một số điều cùa Bộ luật Dân sự liên
quan đến hoạt động của Ngân hàng thương mại” [20]; Đồ Hồng Thái (2006),
“Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng để bão đảm nghĩa
vụ dân sự” [22]; Lê Thị Thu Thủy (2018), “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ -

Nhìn từ góc độ lý luận” [23]; Vũ Văn Trình (2006), “Đơi điều về thế chấp,

bão lãnh bằng quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng” [25]; Trường Đại
học Luật Hà Nội (2006), Toạ đàm về Dự tháo Luật đăng ký bất động sản và

Dự thảo Nghị định về Giao dịch hảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự [26];
Nguyễn Văn Tuyến (2003), “Xác định giới hạn can thiệp của Nhà nước đối


với giao dịch thương mại của Ngân hàng trong điều kiện kinh thế thị trường ở

Việt Nam” [30]; Vũ Thị Hồng yến, “Cơ sở lý luận và thực tiễn cho những

điểm mới trong phần các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của Bộ luật Dân sự năm 2015” [32].
3. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cieu

Những qui định của pháp luật về thế chấp; đồng thời nghiên cứu các

khó khăn trong việc thi hành các qui định thế chấp ở địa bàn thành phố Gia
Nghĩa, tỉnh Đắk Nông.
Phạm vi nghiên cứu

Các nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật Việt Nam từ khi có Bộ luật
Dân sự 2015 đến nay.
4


4. Mục
vụ• nghiên
cứu
• đích và nhiệm
•
o
Mục đích nghiên cứu: hồn thiện pháp luật về thế chấp từ kinh nghiệm

thực tiễn giải quyết tranh chấp tại thành phố Gia Nghĩa, tỉnh Đắk Nơng.

Nhiệm vụ nghiên cứu:

Thứ nhất, tìm hiểu các vấn đề lý luận về thể chấp và một số vấn đề liên
quan;

Thứ hai, phân tích thực trạng các qui định của pháp luật về thế chấp
liên quan tới thực tiễn trên địa bàn thành phố Gia Nghĩa, tỉnh Đấk Nông;

Thứ ba, kiến nghị hoàn thiện các quy định và áp dụng pháp luật về thế
chấp, đặc biệt gắn với đặc thù của địa phương.
5. Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp phân tích văn bản, phương pháp phân
tích tài liệu và phương pháp so sánh pháp luật.
Tài liệu được sử dụng trong quá trình nghiên cứu bao gồm các văn bản
quy phạm pháp luật, các cơng trình nghiên cửu đã được công bố rộng rãi cũng

như các bài viết trên các tạp chí khoa học.

Ngồi ra, tác giả sử dụng các số liệu trong các báo cáo tống kết thực
tiễn của các cơ quan thi hành pháp luật cũng như các tố chức kinh tế có liên
quan.
6. Bố cục
văn
• của luận
•

Ngồi phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
nghiên cứu chính của Luận văn có kết cấu bao gồm 03 chương như sau:
Chương 1. Một số vấn đề lý luận và pháp luật Việt Nam về thế chấp

Chương 2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về thế

chấp tại thành phố Gia Nghĩa, tỉnh Đắk Nông
Chương 3. Hoàn thiện pháp luật và kiến nghị thực hiện pháp luật Việt

Nam về thế chấp

5


CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐÈ LÝ LUẬN

VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP

1.1. Khái niệm, đặc điêm, câu trúc pháp lý của thê châp

1.1.1. Khái niệm

Khơng có hệ thống pháp luật nào mà khơng nói tới chế định thế chấp vì

thế chấp là một biện pháp xuất hiện cùng với những khoản nợ hay nghía vụ
dân sự mà các khoản nợ hay nghĩa vụ dân sự luôn phát sinh trong các giao
dịch dân sự, kinh tế ở mọi nơi. Thế chấp không chỉ là một vấn đề pháp lý để

giải quyết các khoản nợ hay các nghĩa vụ dân sự, mà cịn là một yểu tổ có tính
kinh tế vì thơng qua đó, nói đơn giản, người kinh doanh có thể có ngay một
khoản vốn để kinh doanh, người mua sắm tài sản có ngay một khoản tiền để

mua sắm..., có nghĩa là thơng qua thế chấp mọi người có thể vay mượn được


vốn để kinh doanh và xã hội làm tăng sức mua của mọi người. Qua đó kinh tế
phát triển vì tiêu dùng tăng và sản xuất phát triển. Vai trò của thế chấp đối với
tăng cường giao lưu dân sự đã được khắng định.
Chính sách khuyến khích đầu tư nước ngồi thể hiện sự đang cần vốn

đề phát triển kinh tế của nước ta, chính sách kích cầu tiêu dùng hàng hóa, dịch
vụ cho thấy sự cần vốn và sự cần kích thích sản xuất phát triển cùa nền kinh

tế nước ta. Do đó cần phải có các quy định pháp luật về thế chấp phù hợp để

bảo đảm cho các chính sách và quá trình thi hành các chính sách đó.
Thực tế khi sử dụng hình thức vay thế chấp, các ngân hàng hoặc các tổ

chức tài chính nước ngồi xem xét rất kỹ lưỡng các quy định pháp luật về thế
chấp cùa ta. Trong điều kiện nước ta hiện nay, việc chuyển đổi sang nền kinh
tế thị trường đặt ra một nhu cầu lớn về nguồn vốn phục vụ cho các hoạt động
sản xuất, kinh doanh. Tín dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu và
đóng vai trị quan trọng trong việc phát triển kinh tế, là công cụ để các tổ chức
tín dụng thu vốn tạm thời nhàn rỗi và cho vay số vốn này cho các chủ thể kinh
6


tế có nhu cầu. Mục đích của việc áp dụng thế chấp là tạo thêm quyền cho các
tổ chức tín dụng đối với khách hàng vay vốn. Bởi lẽ, sụ có mặt cùa thế chấp

sẽ bảo vệ người gửi tiền, bào vệ sự an toàn và ổn định của cà hệ thống ngân
hàng và là động lực để giúp các bên tham gia quan hệ tự giác thực hiện các

quyền và nghĩa vụ của mình theo như đã thỏa thuận.
Thực tiễn pháp lý cho thấy, trong các giao dịch hợp đồng dân sự, kinh


tế, thương mại, tuỳ theo tính chất của từng loại hợp đồng, các bên thường căn
cứ vào mức độ tin cậy và tín nhiệm của nhau cũng như mức độ rủi ro trong

các quan hệ này để đưa ra các cam kết và cung cấp những bảo đảm cần thiết
cho việc thực hiện nghĩa vụ. Mặc dù, mồi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự này có những đặc thù nhất định, nhưng xét về bản chất pháp lý,

chúng đều mang tính chất bổ sung, chỉ tồn tại cùng với nghĩa vụ chính của
bên có nghĩa vụ, nhằm thực hiện chức năng đảm bào thoả mãn quyền và lợi

ích hợp pháp của bên có quyền. Hầu hết, các biện pháp được áp dụng mang

tính chất thay thế, một khi nghĩa vụ hay hợp đồng không được thực hiện hoặc
thực hiện khơng đầy đủ vì một lý do nào đó. Bên có nghĩa vụ khơng có khả

năng hoặc không thực thi nghĩa vụ như đã thoả thuận, thì việc áp dụng các
biện pháp bảo đảm này được coi là mang tính chất thay thế và các biện pháp

bảo đảm trên có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, tạo cho bên có quyền là
bên nhận bảo đảm một vị thế ưu tiên so với các chủ nợ khác. Nói cách khác,
các biện pháp bảo đảm có tác dụng trong việc tác động vào quan hệ nghĩa vụ

nhằm nâng cao tính tự giác chấp hành nghĩa vụ của chủ thể mang nghĩa vụ,
nâng cao khả năng thực hiện quyền yêu cầu của chủ thể mang quyền. Thế

chấp là một trong nhưng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thế.

Như vậy, theo quy định của BLDS năm 2015, “Thế chấp tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để


bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp)” (Điều 317, khoản 1), thì pháp luật khơng phân biệt tài sản
7


đem thê châp là bât động sản hay động sản mà chỉ căn cứ vào việc chuyên
giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm như đã trình bày ở trên. Qua khái

niệm này, các chủ thể khi tham gia quan hệ bảo đảm nghĩa vụ không phải xác
định xem đó là bất động sản hay động sản như BLDS năm 1995 khi tiêu chí

để phân biệt chỉ là tương đối.

Pháp luật một số nước cũng có những quy định khá tương đồng về thế

chấp so với Việt Nam. Chẳng hạn, tại Điều 702 Bộ luật Dân sự và Thương
mại Thái Lan quy định:

“Hợp đồng thế chấp là hợp đồng qua đó, một người gọi là người thế
chấp nhượng một tài sản cho một người khác, gọi là người nhận thế chấp như

một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng khơng giao tài sản đó cho
người nhận thế chấp.

Người nhận thế chấp có quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu
tiên trước những chủ nợ thường, bất luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó
đã được chuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa”.
Định nghĩa này có điểm khác hơn pháp luật của Việt Nam vì xác định


khi một chủ nợ đã nhận thế chấp thì, sau đó, tài sản thuộc sở hữu của ai cũng
khơng cịn là quan trọng vì chủ nợ đều có quyền trên tài sản đó.
1.1.2. Đặc điểm của thế chấp

Việc xác định các đặc điểm của thế chấp có ý nghĩa rất quan trọng,
giúp chúng ta hiểu rõ bản chất của thế chấp và thấy được cần phải quy định

như thế nào về thế chấp cho hợp logic và có hiệu quả.
Thế chấp là một vật quyền được thiết lập trên tài sản nhằm bảo đảm
cho nghĩa vụ. Theo quan niệm của hệ thống pháp luật bắt nguồn từ Luật La

Mã thì các vật quyền và các tố quyền địi các quyền đó được coi là tài sản.
Khi nhận thế chấp, có nghĩa là chú nợ đã thiết lập một vật quyền trên

tài sản, do đó có quyền theo đuổi tài sản đó bất kể nó được ai giữ. Việc xác
định như vậy dễ dàng giúp chúng ta có quy định về thế chấp lại và khơng phải
8


phân vân, lo ngại nhiêu khi tài sản thê châp bị chuyên nhuợng. Tuy nhiên,
việc thế chấp tài sản phải được đăng ký với cơ quan có thẩm quyền nhằm đối
kháng với người thứ ba.

Thế chấp có thể được xác lập trên động sản hoặc bất động sản. Theo
dân luật Pháp và dân luật Việt Nam trước kia (ở các chế độ cũ), người ta quy

định có thể cầm cố động sản hoặc bất động sản, còn thế chấp riêng cho bất

động sản. Song, theo các quy định khác của pháp luật họ vẫn chấp nhận thế
chấp tầu biển và tầu bay (là những động sản điển hình). Việc cầm cố thường

buộc người nhận cầm cố phải chiếm hữu thực tế tài sản, cịn thế chấp khơng
buộc người nhận thế chấp chiếm hữu thực tế tài sán. Do đó, việc cầm cố
thường được sử dụng cho các giao dịch có các khoản nợ nhỏ, dẫn đến việc

một số nước theo hệ thống pháp luật án lệ thường đặt giao dịch cầm cố ra

ngoài phạm vi các giao dịch được đám bảo. Bộ luật dân sự Quebec (Canada)
1994 cũng đã vượt ra ngồi khn khổ cũ của hệ thống pháp luật Civil Law
để quy định việc thế chấp được thiết lập trên cả động sàn và bất động sản
(Điều 2660).

Hiện nay Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 qui định thi
hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có qui định như
•

•

•

•

•

<^2

•

•

JL


•

sau:

“Trường hợp pháp luật về đất đai, nhà ở, đầu tư, doanh nghiệp, chứng
khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, thủy sản, lâm nghiệp,
hàng khơng, hàng hải, sờ hữu trí tuệ, khoa học và cơng nghệ hoặc lĩnh vực
khác có quy định đặc thù về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp bảo

đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định đặc thù đó” (Điều 4,
khoản 1).

Với qui định này, có thể thấy các đạo luạt chun ngành có thể xác lập
những qui tắc, thậm chí cả nguyên tắc thế chấp khác với BLDS liên quan tới

tài sản bảo đảm. Việc chỉ xác định thế chấp là một biện pháp bảo đảm nghĩa
9


vụ thông thường và không xác định thê châp là một vật quyên mà nhận thê

chấp có quyền theo đuổi, truy tìm tài sản thế chấp dù ai đang chiếm giữ.
Thế chấp chỉ là một quyền phụ thuộc. Khác với các vật quyền chính

yếu khác gắn với tài sản như quyền sớ hữu, quyền chiếm hữu, thế chấp được

tạo
• nên để bảo đảm cho một
• nghĩa vụ và sự tồn tại

• của nó 1phụ• thuộc
• vào sự•
tồn tại của nghĩa vụ chính này.

Neu khoản nợ đến hạn mà người phụ trái khơng trả được nợ thì trái chủ
có quyền xin sai áp và bán tài sản thế chấp để lấy nợ trên giá bán trước các

chủ nợ khác không được bảo đảm, trừ khi có các chủ nợ được ưu tiên hơn
theo quy định của pháp luật.

Thế chấp có thể bị chấm dứt theo sự khước từ của chủ nợ, do nghĩa vụ
chính bị tiêu vong và do các thù tục thanh lý khác. Bộ luật dân sự Việt Nam

thiếu trường hợp thế chấp bị chấm dứt theo quyết định của Tồ án đối với
việc lập ra thế chấp có tính chất lừa dối có thể xảy ra trong thời kỳ chuẩn bị
phá sản của các doanh nghiệp.
Thế chấp không thể bị phân chia. Khi một thế chấp được xác lập trên

nhiều tài sản thì thế chấp đó khơng thể bị phân chia và tồn tại bao trùm lên tất
cả các tài sản ấy, bao trùm lên mỗi tài sản trong đó và mồi phần của mồi tài

sản. Việc các tài sản này bị phân chia hay các nghĩa vụ bị phân chia cũng
khơng làm ảnh hưởng gì tới thế chấp.

Hiện nay, trong hoạt động kinh tế ở Việt Nam, việc thế chấp nhiều tài
sản cho một khoản nợ là rất quan trọng. Song, xem toàn bộ các điều khoản
của BLDS năm 2015 chúng ta chưa tìm thấy ý tưởng này trong đó. Việc thiếu
đặc điếm này trong BLDS làm hạn chế khả năng vay nợ lớn. Tuy nhiên Nghị
định số 21 có qui định:


“Một nghĩa vụ có thể được bảo đảm thực hiện bằng nhiều tài sàn. Phạm vi

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của từng tài sản trong số các tài sản bảo đảm

được xác định theo thỏa thuận của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Trường
10


họp khơng có thỏa thuận thì bât kỳ tài sản nào trong sơ đó được dùng đê bảo

đàm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ” (Điều 5, khoản 2).
Các quyền thế chấp được tạo ra bởi thế chấp đoi kháng lại với người
thứ ba. Muốn có đọc sự đối kháng này thế chấp phải được đăng ký công khai

theo đúng quy định của pháp luật. Và từ đó chủ nợ có quyền theo đuổi, truy

tìm tài sản thế chấp dù nó ở trong tay ai. Đây là một đặc điểm rất quan trọng

của thế chấp, mang tính phái sinh. Bản thân đặc điểm này là hệ quả của đặc

điểm thế chấp là một vật quyền.
Hầu như tất cả các quốc gia đều quy định việc đăng ký thế chấp, bởi
mục đích của việc đăng ký này là:

1. Nhằm đối kháng với người thứ ba;
2. Nhằm cạnh tranh nhau trong thứ tự được trả nợ;

3. Xác định tính hợp pháp của tài sản thế chấp.

Một tài sản có thế được thế chấp cho nhiều chủ nợ khác nhau, do đó

các chủ nợ này phải đăng ký thế chấp công khai tại cơ quan có thấm quyền.

Chủ nợ nào đăng ký thế chấp trước tiên lấy nợ trước các chủ nợ đăng ký sau
theo thứ tự.

Các đặc quyền là các quyền do pháp luật quy định cho chủ nợ được ưu

tiên lấy nợ trước các chủ nợ khác kể các chủ nợ có cầm cố, thế chấp. Giữa các
chủ nợ có đặc quyền cũng được ưu tiên lấy nợ theo thứ tự pháp luật quy định.

Do tính chất đặc biệt của trái quyền của những người này nên pháp luật buộc
phải quy định như vậy.
Trên thế giới có nhiều quan điểm khác nhau về xử lý tài săn thế chấp.

Các nước theo hệ thống pháp luật thành văn thường quy định việc xử lý tài
sản cầm cồ, thế chấp tuân theo các thủ tục nghiêm ngặt do pháp luật quy định.
Tài sản cam cố, thế chấp không đương nhiên thuộc sớ hữu của chủ nợ.
1.1.3. Cấu trúc pháp lý của thế chap
(i) Hình thức thế chấp tài sản
11


Việc thê châp phải được lập thành văn bản, có thê lập thành văn bản
riêng hoặc ghi trong họp đồng chính. Nêu việc thế chấp được ghi trong hợp

đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành
của hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được lập thành văn bản riêng thì được

coi là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính, hiệu lực của nó phụ thuộc
vào hiệu lực của hợp đồng chính. Vì vậy, nội dung của văn bản thế chấp được


lập riêng phải phù hợp với họp đồng chính.
Văn bản thế chấp phải công chứng hoặc chứng thực nếu pháp luật có
quy định hoặc các bên có thỏa thuận. Việc cơng chứng, chứng thực sẽ bảo

đảm an toàn về pháp lý của các giao dịch. Mặt khác, Nhà nước càn quản lý
các giao dịch liên quan đến bất động sản, cho nên thế chấp bất động sản thì

buộc phải cơng chứng hoặc chứng thực.
(ii) Đổi tượng của thế chấp tài sản

Phạm vi tài sản được dùng để thế chấp rộng hơn so với tài sản được
dùng để cầm cố. Tài sản thế chấp có thể là vật, quyền tài sản, giấy tờ có giá,

có thể là tài sản hiện có hoặc tài săn hình thành trong tương lai. Tài sản đang
cho thuê, cho mượn cũng được dùng để thế chấp.

Tuỳ từng trường hợp, các bên có thế thoả thuận dùng tồn bộ hoặc một
phàn tài sản để the chap. Neu người có nghĩa vụ dùng tồn bộ một bất động

sản để thế chấp thì các vật phụ của bất động sản cũng thuộc tài sản thế chấp.

Trong trường hợp thể chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật
phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.

Khi đối tượng thế chấp là một tài sản được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm

cũng thuộc tài sản thể chấp. Hoa lợi, lợi tức có được từ tài sản thế chấp chỉ

thuộc tài sản thế chấp khi các bên có thoả thuận hoặc ttong những trường hợp

pháp luật có quy định.

12


(iii) Chủ thê của thê châp tài sản

Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản để
bảo đăm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình được gọi là bên bảo đâm hay
bên thế chấp. Ngược lại, bên có quyền được gọi là bên được bảo đảm hay bên
nhận thế chấp. Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà

pháp luật đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung. Bên

thế chấp tài sản có thể chính là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được
bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, có thế là người thứ ba thế chấp (quyền sử

dụng đất) bảo đảm cho bên có nghĩa vụ.
(iv) Nội dung của thế chấp tài sản

Bên thế chấp phải giao toàn bộ giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên nhận
thế chấp. Nếu tài sản thế chấp mà pháp luật quy định phải đăng kí giao dịch
bảo đảm thi bên thế chấp phải đăng kí việc thể chấp tại cơ quan nhà nước có
thẩm quyền.

Bên thế chấp phải thơng báo cho bên nhận thế chấp biết các quyền của

người thứ ba đối với tài sản the chap. Neu tài sản được dùng để thế chấp

nhiều nghĩa vụ thì bên thế chấp phải thông báo cho từng người nhận thế chấp

tiếp theo về việc tài sản đã đem thế chấp các lần trước đó.

Nếu các bên khơng có thoả thuận gì khác thì bên thế chấp vẫn giữ tài
sản và được khai thác công dụng của tài sản, được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài

sản thể chấp (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp hoặc
do việc khai thác công dụng mà tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất hoặc bị

giảm sút giá trị). Bên thế chấp phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp và phải
áp dụng các biện pháp cần thiết đế khắc phục nguy cơ thiệt hại tới tài sản. Bên

thế chấp không được bán, trao đối, tặng, cho tài sản thế chấp và chỉ được cho
thuê, cho mượn hoặc dùng tài sản đã thế chấp đế bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
khác "nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định

13


Bên nhận thê châp có qun u câu xử lí tài sản thê châp khi đên thời
hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện

không đúng nghĩa vụ; phải trả lại giấy tờ về tài sản thế chấp khi chấm dứt thế
chấp.

Nếu bên nhận thế chấp là người giữ tài sản thế chấp thì phải thực hiện
đầy đủ, đúng nghĩa vụ của người giữ tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp khai

thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp theo thoả thuận với
bên thế chấp. Neu tài sản thế chấp bị người khác chiếm hữu, sử dụng bất hợp


pháp thì bên nhận thế chấp có quyền u cầu người đó phải trả lại tài sản cho
mình.

Trong trường hợp các bên thoả thuận để người thứ ba giữ tài sản thế
chấp thì người thứ ba có các quyền và phải thực hiện các nghĩa vụ theo quy
định tại Điều 324 Bộ luật dân sự năm 2015.
(v) Xử lý tài săn thế chấp và chẩm dứt việc thế chấp tài sản

Nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý đề thực

hiện nghĩa vụ. về nguyên tắc, việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện
thông qua phưcmg thức bán đấu giá. Tuy nhiên, nếu các bên đã thoả thuận

trước hoặc khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ các bên tự thoả thuận về
•

•

9

•

9

9

9

phương thức xử lý tài sản thì tài sản thế chấp được xử lý theo thoả thuận của

các bên. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế

chấp sau khi trừ chi phí bảo quản và các chi phí liên quan khác.

Trong trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp đề thực hiện một nghĩa vụ
đến hạn mà tài sản đó được dùng thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ thì các

nghĩa vụ khác dù chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn. Quyền được ưu tiên
thanh toán của những người nhận thế chấp (các chú nợ) được xác định theo

thứ tự giống như thanh toán nghĩa vụ đối với những người nhận cầm cố tài
sản.
14


Thông thường tài sản thê châp là một bât động sản bao gôm quyên sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất như nhà ở, cây lâu năm, công trình xây

dựng và bất động sản này thuộc quyền sở hữu của của một chủ thể. Tuy

nhiên, có những trường hợp ttên một bất động sản có thể xác lập quyền của

hai hay nhiều chủ sở hữu đối với các phần của bất động sản, như quyền bề
mặt. VY dụ: A cỏ quyền sử dụng 8000m2 đất để xây dựng trung tâm thương
mại. A cho B xác lập quyền bề mặt đối với 8000m2 đất đó để xây dựng trung

tâm thương mại với thời hạn 30 năm. Như vậy, quyền sử dụng đất thuộc
quyền sở hữu của A còn trung tâm thương mại thuộc quyền sở hữu của B.

Trường hợp này A và B đều có quyền thế chấp tài sản cũa mình để bảo đảm


nghĩa vụ, vì vậy khi xử lí tài sản thế chấp sẽ theo nguyên tắc sau:

- Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu cùa
người thể chấp thì xử lí cá quyền sử đất và tài sản gắn liền với đất.

- Quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và tài sản
gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của người khác (quyền bề mặt), khi xử lí

tài sản thể chấp là quyền sử dụng đất thì người nhận chuyển nhượng quyền sử
dụng đất sẽ kế thừa các quyền và nghĩa vụ của người chuyển quyền sử dụng

đất đổi với người có quyền bề mặt trên diện tích đất đã chuyển nhượng.

- Quyền sừ dụng đất thuộc quyền sở hữu của một chủ thể và tài sản gắn

liền với đất thuộc quyền sở hữu của người có quyền bề mặt là đối tượng của

thể chấp, nếu xử lý thế chấp là tài sản gắn liền với đất thì người nhận chuyến
quyền sờ hữu tài sản gắn liền với đất sẽ kế thừa quyền và nghĩa vụ của người

có quyền bề mặt đối với người có quyền sử dụng đất.
Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tài sản đã được xử lý,

việc thế chấp bị huỷ bỏ hay đã được thay thế bằng một biện pháp bảo đảm

khác. Ngoài ra, nểu nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã được
thực hiện xong thì biện pháp thế chấp đó đương nhiên được coi là chẩm dứt.

15



1.2. Pháp luật Việt Nam vê thê châp

Thế chấp là một thuật ngừ không xa lạ ở Việt Nam và được hiểu là một
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. BLDS năm 2015 hiểu và định

nghĩa khái niệm thế chấp đơn giản như trên đã dẫn, nên bản chất và các đặc
điểm pháp lý cùa thế chấp rất khó được làm rõ.

Trong một cơng trình nghiên cứu đã cơng bố khá lâu trước đây liên
quan tới bình luận BLDS năm 1995, tác giả Ngô Huy Cương đề cập tới bốn

đặc điểm pháp lý của thế chấp như trên đã nói: (1) Thế chấp là một vật quyền

bởi nó được
chủ nợ• thiết lập
tài sản cụ• thể của con nợ• hoặc
của
•
• JL trên một
•
•

người thứ ba; (2) thế chấp là một quyền phụ thuộc bởi nó được thiết lập nhằm
bảo đảm cho một quyền yêu cầu hay một nghĩa vụ, và phụ thuộc vào sự tồn

tại của quyền yêu cầu; (3) thế chấp đối kháng với người thứ ba bởi người đã

thiết lập vật quyền thế chấp có quyền theo đuổi tài sản thế chấp để thi hành

vật quyền của mình; và (4) thế chấp khơng thể bị phân chia bởi một thế chấp

được xác lập trên nhiều tài sản thì thế chấp đó tồn tại bao trùm lên tất cả các
tài sản thế chấp, trên mỗi tài sản và trên mỗi phần của mỗi tài sản trong đó dù
các tài sản này bị phân chia hay các nghĩa vụ được bảo đảm bị phân chia cũng

không ảnh hưởng tới thế chấp.[3, tr.10-15] Khi kết hợp đặc điểm thứ nhất và
đặc điểm thứ hai nêu trên, người ta gọi thế chấp là một vật quyền phụ thuộc.

Bản chất của thế chấp là việc thiết lập một quan hệ đối vật để bảo đảm cho
một quyền đối nhân, khác với bảo lãnh là việc thiết lập một quan hệ đối nhân
để bảo đảm cho một quan hệ đối nhân khác. [8, tr.17] Thế chấp áp dụng cho cả

động sản và bất động sản nên việc xác định này là quan trọng. Việc chỉ chú ý
tới kinh doanh và tới động sản ít khi nhìn rõ nhưng vấn đề này.

Việc xác định bản chất và các đặc điểm pháp lý như trên của thế chấp
có ý nghĩa rất quan trọng giúp chúng ta thấy được cần phải quy định như thể
nào về thế chấp cho hợp logic và có hiệu quả. Song đáng tiếc BLDS năm

2015 chưa xác định thật rô bản chất và các đặc điểm như vậy. Điều 317,
16


khoản 1 của BLDS năm 2015 như trên đã dân chỉ nói tới thê châp là (1) việc

dùng tài sản đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, và (2) không giao tài sàn cho bên

kia, tuy nhiên dùng tài sản để bào đảm thực hiện nghĩa vụ như thế nào, và
giao tài sản cho bên kia là gì khơng được làm rõ trong định nghĩa này về thế


chấp. Việc dùng tài sản đế bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thế được
giải thích theo logic của các qui định trong Mục 3 về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của Chương XV, Phần thứ ba, BLDS năm 2015. Thông thường khi đến

hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện

hoặc thực hiện khơng đúng thì bên nhận bảo đám có quyền xử lý tài sản bảo

đảm với các phương thức do luật định hay do thỏa thuận để lấy nợ (các điều

từ Điều 299 tới Điều 308, Bộ luật Dân sự năm 2015). Cịn vấn đề khơng giao

tài sàn cho bên kia được giải thích ngay tại khoản 2 tiếp theo của Điều 317,
Bộ luật Dân sự năm 2015. Theo khoản này, việc “không giao tài sàn cho bên

kia” được biểu hiện qua hai dấu hiệu: (1) tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ;
và (2) tài sản thế chấp được bên thứ ba nắm giữ bởi sự thỏa thuận của bên thế

chấp và bên nhận thế chấp. Tuy nhiên các qui định về việc dùng tài sản để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ, và các qui định không giao tài sản cho bên kia trong

chế định thế chấp này có những bất cập chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, Bộ luật Dân sự năm 2015 khơng có qui định về việc thế chấp

nhiều tài sản cho cùng một khoản nợ. Trước kia Bộ luật Dân sự năm 2005 có
một điều luật riêng nói về vấn đề này với nguyên tắc mồi tài sản trong số tài
sản thế chấp bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ và một ngoại lệ là các bên
có thể thỏa thuận mồi tài sản bảo đảm một phần nghĩa vụ (Điều 347). Như


vậy chế định thế chấp trong Bộ luật Dân sự năm 2005 có gián tiếp nhắc đến
đặc điểm thế chấp không thể bị phân chia. Thế nhưng Bộ luật Dân sự năm

2015 không nhắc tới đặc điểm này dù gián tiếp. Như trên đã dẫn, hiện nay
Nghị định số 21 đã có qui định gọi là hướng dẫn nhưng thực chất là bồ sung
cho nhưng chỗ thiếu của Bộ luật Dân sự năm 2015.
17


Thứ hai, thê châp và câm cô theo Bộ luật Dân sự năm 2015 được phân
biệt chủ yếu qua tiêu chí nhận dạng là bên nhận thế chấp khơng nắm giữ tài
sản trong thời gian the chấp. [11, tr.35] Như vậy thể chấp và cầm cố khơng có
gì để phân biệt trong trường hợp người nhận thế chấp yêu cầu người thế chấp

phải chuyến giao tài sản bởi chúng chỉ khác nhau ở một khía cạnh rất nhỏ là:

đối với cầm cố, người cầm cố phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố
(Điều 309, Bộ luật Dân sự năm 2015); còn đối với thế chấp, người thế chấp

phải giao tài sản thế chấp cho bên thứ ba (khoản 2, Điều 317, Bộ luật Dân sự
năm 2015). Nghị định số 21 còn làm rối thêm bởi qui định trộn lẫn các hình
thức bão đảm khác nhau như sau: “Nghị định này quy định thi hành Bộ luật

Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm tài sản bảo đảm; xác lập,
thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (sau đây gọi là biện pháp bảo
đảm) và xử lý tài sản bảo đảm” (Điều 1); và tiếp đó giải thích rối rắm:

“1. Bên bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên
ký cược, bên ký quỳ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu

quyền sở hữu, bên bảo lãnh, tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sờ trong trường

họp tín chấp, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm

giữ.

2. Bên nhận bảo đảm bao gồm bên nhận cầm cổ, bên nhận thế chấp,

bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán
trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên nhận bảo lãnh,

tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp, bên có quyền trong họp đồng

song vụ đối với biện pháp cầm giữ” (Điều 3, khoản 1 và khoản 2).
Điều khoản này đã trộn lẫn các dạng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự với nhau thông qua định nghĩa vè bân bảo đảm.
Bộ luật Dân sự năm 2015 một mặt qui định rõ ràng khi thế chấp phát

sinh hiệu lực đổi kháng với người thứ ba, thì bên nhận thế chấp có quyền theo
đuối tài sản và bắt giữ tài sản để lấy nợ, nhưng mặt khác lại hạn chế quyền
18


định đoạt tài sản thê châp của người thê châp dù răng quyên sờ hữu tài sản thê

chấp vẫn thuộc về người thế chấp tài sản đó. Điều 320, khoản 8 của Bộ luật
này qui định người thế chấp không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài

sản thế chấp trừ một vài trường hợp rất hẹp. Cụ thể, bên thế chấp chỉ cỏ quyền


được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản thế chấp là hàng hóa
ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh; và được bán, trao đổi, tặng
cho tài sản thế chấp khơng phải là hàng hóa ln chuyển trong q trình sản

xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo qui định của
pháp luật (Điều 321, khoản 4 & 5, Bộ luật Dân sự năm 2015). Như vậy quyền
theo đuổi tài sản thế chấp của người nhận thế chấp chỉ dừng lại ở trường hợp

người nhận thế chấp đồng ý cho người thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản
thế chấp bởi các trường hợp khác khơng xảy ra và pháp luật sẽ khó có qui
định nào khác với nguyên tắc đã được ấn định tại đây.

Các qui định như vậy trong Bộ luật Dân sự năm 2015 là các qui định

thiên về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp và một lần nữa thiết chặt hơn
vào bên thế chấp trong khi bản chất và các đặc điểm pháp lý của thể chấp đã

đủ để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp và làm cho các qui định về

đăng ký các biện pháp bảo đảm trở nên dư thừa. Đăng ký thế chấp nhằm tới
ba mục đích chính, bao gồm: (1) Nhằm đối kháng với người thứ ba; (2) nhằm

cạnh tranh nhau trong thứ tự ưu tiên trả nợ; và (3) nhằm xác định tính hợp

pháp của tài sản thế chấp. [3] Do đó nếu với các qui định thiết chặt trên cùng
với nghĩa vụ giao giấy tờ liên quan tới tài sản thế chấp tại Điều 320, khoản 1

của Bộ• luật
Dân sự• năm 2015 được
thực

hiện
thì mục
đích đối kháng với
•
•
•
•
•

người thứ ba và cạnh tranh thứ tự ưu tiên trả nợ là không cần thiết.

Việc bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp một cách thái quá còn
biểu hiện ở cách thức viết điều luật. Chẳng hạn, Điều 293, khoán 1 của Bộ
luật Dân sự năm 2015 có viết: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc

tồn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu khơng có thô
19


thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như
được bảo đảm tồn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt
hại”. Điều luật này đã đào ngược giữa nguyên tắc và trường hợp cụ thể để bảo
vệ cho ngay cả tính thiếu thận trọng của người nhận thế chấp. Một mặt điều

luật này tuyên bố “Nghĩa vụ có thế được bào đảm một phần hoặc toàn bộ theo
thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật”, có nghĩa là việc thiết lập quan
hệ bảo đảm phải dựa trên nguyên tắc rõ ràng, minh bạch về ý chí của các bên

hoặc theo sự cân nhắc kỹ lưỡng của nhà làm luật. Nhưng mặt khác, điều luật
này lại qui định: “nếu khơng có thoả thuận và pháp luật khơng quy định phạm


vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trà lãi,
tiền phạt và bồi thường thiệt hại” trong khi việc bão đảm ở đây đã được xác

định là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, có nghĩa là bào đảm chủ yếu trong phạm
vi của nghĩa vụ của con nợ hay phạm vi của quyền yêu cầu của chủ nợ đã xác

định. Tác giả Lê Thị Thu Thủy khi bình luận về phạm vi nghĩa vụ được bảo
đảm theo Bộ luật Dân sự năm 2015 có đặt vấn đề: “Vậy, trong trường hợp
các bên thỏa thuận phạm vi bảo đảm trong giao dịch bảo đảm vượt quá phạm

vi của nghĩa vụ bảo đảm thì thỏa thuận này có bị vơ hiệu khơng?”.[23, tr. 16]

Như vậy về nguyên tắc việc bảo đảm chi trong phạm vi của nghĩa vụ chính và
việc mở rộng phạm vi ra ngồi nghĩa vụ chính là trường hợp đặc biệt mà đã

đặc biệt thì cần phải có sự thỏa thuận cụ thể của các bên vì pháp luật khơng

thể định ra một trường hợp bảo đảm nào để trường hợp đó lại có khá năng vơ
hiệu (có nghĩa là pháp luật chống lại chính pháp luật). [6]

Trong luật dân sự của một số quốc gia khác như Nhật Bản, Thái Lan
cũng có nhiều quy định giống nhau liên quan đến các hình thức bào đảm

truyền thống của pháp luật dân sự như cầm cố, thế chấp và bảo lãnh.
Bộ luật Dân sự Pháp quy định ba hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ: cầm cố (động sản và bất động sản), thế chấp và bảo lãnh. Bộ luật Dân sự

Thái Lan quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong

20


Quyên III - Những đặc trưng và bao gôm hai biện pháp: thê châp và câm cô;

Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định ba biện pháp bảo đảm: cầm cố, thế chấp và

bảo lãnh.

Như vậy, thế chấp đã xuất hiện trong hầu hết các quy định của dân luật
từ rất sớm và phổ biến, xã hội ngày càng phát triển thì thế chấp cũng có
những thay đổi cho phù họp song vẫn luôn tở ra là một biện pháp bảo đảm

nghĩa vụ hiệu quả và không thể thiếu trong các giao dịch có bảo đảm nghĩa

21


KÊT LUẬN CHƯƠNG 1

Nghiên cứu ở Chương 1 chỉ ra răng pháp luật một sơ nước cũng có
những quy định khá tương đồng về thế chấp so với Việt Nam. Dựa trên cơ sở

đó, tác giả tiến hành so sánh và chỉ ra các điếm giống nhau và khác nhau giữa
pháp luật Việt Nam với một số hệ thống khác. Từ đó xây dựng khái niệm
cơng cụ thể tiếp cận vấn đề nghiên cứu. Chương 1 cũng xây dựng cấu trúc

pháp lý về thế chấp từ phương diện lý luận cũng như pháp luật Việt Nam để
làm cơ sở nghiên cứu các thực trạng tại Chương 2.


22


CHƯƠNG 2. THỤC TRẠNG PHÁP LUẬT

VÀ THỰC
♦ TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT
• VỀ THẾ CHẤP
TẠI THÀNH PHĨ GIA NGHĨA, TỈNH ĐẮK NÔNG

2.1. Thực trạng pháp luật hiện hành vê thê châp

Việc không cho phép bên thế chấp không được bản, trao đối, tặng
cho tài sản thế chấp

Vấn đề đặt ra là, nếu tài sản dùng để thế chấp là hàng hố ln chuyển

trong q trình sản xuất, kinh doanh và bên nhận thế chấp đã đồng ý nhận tài
sản đó làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, thì việc pháp luật cấm bên thế

chấp không được bán số tài sản đó là khơng hợp lý bởi nếu khơng bán những

tài sàn này, bên thế chấp sẽ không cỏ vốn quay vịng, khơng có lãi và do đó
khả năng trả nợ sẽ rất thấp. Do vậy, nếu như đã đồng ý nhận tài sàn thế chấp,
các bên sẽ phải thỏa thuận với nhau về việc kiềm tra và giám sát việc sử dụng

hàng hóa là tài sản bảo đảm sao cho hàng hóa đó phải ln đủ giá trị như tại

thời điểm định giá, chứ không nên “cấm” đem tài sản đó ra giao dịch.
BLDS năm 2015 tại khoản 8 Điều 320 có quy định bên thế chấp:

“Khơng được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ

trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này”.
Khoản 4 và khoản 5, Điều 321 nói trên qui định:

“4. Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng
hố ln chuyến trong q trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này,

quyền yêu cầu bên mua thanh tốn tiền, số tiền thu được, tài sán hình thành từ

số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế

chấp.
Trường hợp tài sãn thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền

thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong

kho đúng như thỏa thuận.
23