- Trang chủ >>
- Cao đẳng - Đại học >>
- Luật
Pháp luật về hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài làm việc tại việt nam
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (27.88 MB, 103 trang )
MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐÀU...................................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1: MỘT SÓ VÁN ĐÈ LÝ LUẬN VÈ NGƯỜI LAO ĐỘNG
NƯỚC NGỒI VÀ HỢP ĐỊNG LAO ĐỌNG VỚI NGƯỜI LAO
ĐỘNG NƯỚC NGOÀI................................................................................ 7
1.1.
Khái niệm, đặc điếm về người lao động nước ngoài................................ 7
1.1.1.
Người nước ngoài........................................................................................... 7
1.1.2.
Người lao động là người nước ngoài............................................................ 9
1.1.3.
Đặc điểm của người lao động nước ngoài.................................................... 14
1.2.
Sự điều chỉnh của pháp luật về Hợp đồng lao động đối vói người
lao động nước ngoài................................................................................... 15
1.2.1.
Hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài............................. 15
1.2.2.
Pháp luật điều chỉnh mối quan hệ hợp đồng lao động với người lao
động nước ngoài........................................................................................... 21
1.2.3.
Nguyên tắc điều chỉnh pháp luật về Họp đồng lao động với lao động
là người nước ngoài...................................................................................... 25
Kết luận Chưong 1................................................................................................... 29
CHƯƠNG 2: THựC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÈ HỢP ĐỒNG
LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM
VIỆC TẠI VIỆT NAM VÀ THỤC TIỄN THỤC HIỆN....................... 30
2.1.
Quy định về quản lý Nhà nước đối với người lao động nước ngoài
làm việc tại Việt Nam................................................................................30
2.1.1.
Thù tục xin chấp thuận nhu cầu và xác nhận sử dụng người laođộng........ 31
2.1.2.
Trình tự thủ tục cấp Giấy phép lao động..................................................... 32
2.1.3.
Thời hạn và gia hạn Giấy phép lao động.................................................... 34
2.1.4.
Trách nhiệm báo cáo việc sử dụng lao động nước ngoài............................. 34
2.1.5.
Trách nhiệm của các cơ quan nhà nước trong việc quản lýngười lao
động nước ngoài.......................................................................................... 35
2.2.
Pháp luật Việt Nam vê họp đông lao động cho ngưịi lao động
nước ngồi làm việc tại Việt Nam.............................................................37
2.2.1.
Quy định về chủ thể của họp đồng lao động với người lao động là
người nước ngoài làm việc tại Việt Nam.................................................... 37
2.2.2.
Quy định về xác lập, thực hiện và chấm dứt họp đồng lao động với
người lao động là người nước ngồi làm việc tại Việt Nam....................... 42
2.2.3.
Quy định về hình thức và ngôn ngữ cúa họp đồng lao động với người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam................................................ 47
2.2.4.
Quy định về nội dung của họp đồng lao động với người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam........................................................................ 49
2.2.5.
Quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng lao động với người lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam...................................................... 56
2.2.6.
Quy định về xử lý vi phạm về họp đồng lao động đối với người lao
động nước ngoài làm việc tại Việt Nam...................................................... 63
2.3.
Thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng lao động với người lao
2.3.1.
động nước ngoài làm việc
e tại
• Việt
• Nam................................................... 65
Thành tựu đạt được trong việc triển khai pháp luật về hợp đồng lao
•
ơ
“
động với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam...................... 65
2.3.2.
Những hạn chế, bất cập trong việc thực thi pháp luật về họp đồng lao
động với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.................... 69
2.3.3.
Nguyên nhân của những hạn chế còn tồn tại............................................. 76
Kết luận Chương 2................................................................................................... 81
CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO H1ỆƯ QƯẢ
THựC HIỆN PHÁP LUẬT VÈ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI
NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGỒI TẠI VIỆT NAM....................... 82
3.1.
u cầu hồn thiện pháp luật về họp đồng lao động vói người lao
động nước ngoài tại Việt Nam...................................................................82
3.1.1.
Pháp luật về họp đồng lao động với người lao động nước ngoài phải
phù hợp và đáp ứng được nhu cầu của thị trường....................................... 82
3.1.2.
Pháp luật về hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài phải
đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật quốc gia.............................. 83
3.1.3.
Pháp luật về họp đồng lao động với người lao động nước ngoài phải
phù họp với pháp luật quốc tể về lao động................................................. 83
3.2.
Kiên nghị hồn thiện pháp luật vê họp đơng lao động với người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam............................................ 84
3.2.1.
Bổ sung và hoàn thiện khái niệm liên quan đến người lao động nước ngoài.... 84
3.2.2.
Quy định cụ thể căn cứ xác định hợp đồng lao động với người lao
3.2.3.
động nước ngồi vơ hiệu.............................................................................. 85
Quy định về vị trí công việc được phép sử dụng người lao động nước ngoài.... 86
3.2.4.
Hoàn thiện pháp luật về Giấy phép lao động cho người lao động nước
ngồi làm việc theo hình thức hợp đồng lao động...................................... 88
3.2.5.
Quy định nâng cao mức độ xừ phạt vi phạm liên quan đến hợp đồng
lao động với người lao động nước ngoài.................................................... 88
3.3.
Kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hựp
đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam................. 89
3.3.1.
Nâng cao năng lực quản lý Nhà nước đối với người lao động nước
ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động................ 89
3.3.2.
Nâng cao ý thức các chủ thể liên quan đến thực hiện hợp đồng lao
động với người lao động nước ngoài.......................................................... 90
3.3.3.
Tăng cường thanh kiểm tra phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước
3.3.4.
Xây dựng cơ sở dữ liệu về lao động nước ngoài tại Việt Nam.................. 91
91
Kết luận Chưong 3................................................................................................... 93
KÉT LUẬN CHUNG............................................................................................... 94
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.............................................................. 96
DANH MỤC CÁC TÙ VIẾT TẢT
BLLĐ
Bộ luật lao động
ILO
Tổ chức lao động Quốc tế
LĐTBXH
Lao động - Thương binh và Xã hội
NLĐ
Người lao động
NLĐNN
Người lao động nước ngoài
NSDLĐ
Người sử dụng lao động
MỞ ĐÀU
r^_f_ ■
_ _______________ •______________ 1 •/\_ ____ c__
. Tính cap thiet cua đê tai nghiên cứu
1
Hội nhập quốc tế là xu hướng của hầu hết các quốc gia trên thế giới, và Việt
Nam cũng không phải là một ngoại lệ. Quá trình hội nhập quốc tế dẫn tới sự gắn
kết giữa các quốc gia, dân tộc, vùng miền với nhau. Ngày nay, sự khác biệt về chế
độ chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội đã khơng cịn là vấn đề gây trở ngại lớn cho
quá trình hợp tác phát triển giữa các quốc gia. Một trong những ảnh hưởng của xu
thế hội nhập chính là sự xuất hiện và dịch chuyển của các luồng lao động từ quốc
gia này sang quốc gia khác. Tại Việt Nam, việc mở cửa thị trường lao động ngày
càng được đẩy mạnh, điều này đã tạo điều kiện cho hoạt động đưa người Việt
Nam ra làm việc tại nước ngoài cũng như sự gia tăng về số lượng NLĐNN vào
làm việc tại Việt Nam.
Tuy nhiên, sự xuất hiện của NLĐNN tại bất cứ quốc gia nào cũng sẽ đem
đến nhiều cơ hội cũng như những thách thức đối với nước sở tại. Theo đó, vấn đề
đặt ra là các quốc gia cần có một cơ chế pháp lý toàn diện nhằm tạo điều kiện cho
NLĐNN vào làm việc cũng như tãng cường quản lý cùa Nhà nước đối với những
người lao động này.
Như nhiều quốc gia trên thể giới, pháp luật Việt Nam đã đưa ra những khung
pháp lý nhất định liên quan đến việc NLĐNN làm việc tại Việt Nam. Nhìn chung,
pháp luật Việt Nam đến thời điểm hiện tại đã tạo ra những cơ chế pháp lý nhằm
hiện thực hóa trinh tự, thủ tục, điều kiện, nội dung thực hiện để NLĐNN vào làm
việc tại Việt Nam cũng như đảm bảo quyền và lợi ích cho các đối tượng có liên
quan đến quan hệ lao động này, đồng thời, ngăn ngừa những mục đích hay ảnh
hưởng xấu thơng qua đối tượng lao động nước ngồi vào Việt Nam.
Bên cạnh đó, cơng nghiệp hóa và hiện đại hóa ngày càng phát triển thì cũng
đưa đến sự gia tăng phức tạp và biến động cùa vấn đề lao động nước ngoài vào làm
việc tại Việt Nam. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa đáp ứng và
bao quát được đầy đủ những yêu cầu ngày càng phức tạp của tình hình lao động
nước ngồi tại Việt Nam. Thêm vào đó, việc thực hiện các quy định này lại chưa
thực sự nghiêm túc trên phạm vi cả nước, đên từ phía NSDLĐ, từ cơ quan quản lý
hay chính những NLĐNN này.
Trong bổi cảnh như vậy, học viên lựa chọn đề tài: “Pháp luật về hợp đồng
lao động
lao động
làm việc
tại
Việt
Nam” để làm luận
•
o đối với người
ơ
•
ơ nước ngồi
O
•
•
•
•
văn tốt nghiệp với mong muốn tìm hiểu và đánh giá quy định của pháp luật Việt
Nam cũng như việc áp dụng quy định về hợp đồng lao động của NLĐNN vào thực
tiễn đời sống. Từ những hạn chế để đưa ra những kiến nghị, sửa đổi, bổ sung và
hoàn thiện hơn quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng lao động với người
nước ngồi làm việc tại Việt Nam.
2. Tình hình nghiên cứu
Nhìn chung, pháp luật về hợp đồng lao động với NLĐNN tại Việt Nam là
một vấn đề quan trọng, có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi
tham gia quan hệ lao động, được người lao động và cả người sử dụng lao động cùng
quan tâm. Các quy định về hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài vào
làm việc tại Việt Nam đã được gián tiếp hoặc trực tiếp đề cập đến trong các giáo
trình, sách tham khảo, tốt nghiệp, luận văn, một số bài đăng trên các tạp chí khoa
học pháp lý, như: TS. Lưu Binh Nhường (2009), “Một số vấn đề phát lý về người
nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam”, Tạp chí luật học, số 09/2009; ThS. Nguyễn
Thị Thu Hương và ThS. Nguyễn Thị Bích Thúy (2013), “Thực trạng sử dụng lao
động nước ngài trong các doanh nghiệp ”, Tạp chí lao động và Xã hội, số 462/2013.
Bên cạnh đó, có đề tài nguyên cứu như: Phạm Thị Hương Giang (2015), “Hoàn
thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”, Luận văn
thạc sỳ, Khoa Luật - Đại học quốc gia Hà Nội; Trần Thu Hiền (2011), “Pháp luật
về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ, Khoa Luật - Đại
học quốc gia Hà Nội; Lê Thị Nhàn (2016), “Một số vấn đề lỷ luận và thực tiễn về
người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế”,
Luận văn thạc sỹ, Đại học luật Hà Nội; Trần Thúy Hằng (2019), “Pháp luật điều
chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ
2
hội nhập kinh tê quôc tề\ Luận án tiên sỹ, Đại học luật Hà Nội; Phạm Thị Kiêu
Trang (2020), “Pháp luật về hợp đồng lao động đối với người nước ngoài làm việc
tại Việt Nam và thực tiễn thực hiện tại thành phố Hà Nội” Luận văn thạc sỹ, Đại
•
•
•
X
•••
•
2
•
•
2
•
học luật Hà Nội. Tuy nhiên, mồi nghiên cứu đề cập đến vấn đề này duới những góc
độ khác nhau.
Qua tìm hiểu, hiện tại có rất ít đề tài đi sâu và tìm hiểu về chế định hợp đồng
lao động đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam trong bối cảnh thi hành Bộ luật lao
động năm 2019. Tuy nhiên, các luận văn chua thực sự làm nồi bật đuợc sự khác biệt
của pháp luật hợp đồng lao động với NLĐNN so với pháp luật hợp đồng lao động
thông thường tại Việt Nam, đồng thời chưa thể hiện được rồ nét sự quản lý của Nhà
nước đối với họp đồng lao động đặc biệt này cũng như thực tiễn áp dụng các quy
định pháp luật.
Chính vì vậy, trước sự thay đổi một số văn bản pháp luật mới được ban hành
ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề này cũng như sự phát triển đa dạng các mối quan hệ
lao động của người nước ngoài tại Việt Nam. Luận văn với đề tài: “Pháp luật về
hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam ” hy
vọng sẽ là cơng trình nghiên cứu một cách tồn diện và mới mẻ nội dung về hợp
đồng lao động của NLĐNN vào làm việc tại Việt Nam theo BLLĐ năm 2019. Luận
văn sẽ kế thừa những cơng trình đã có về các vấn đề liên quan nhưng vẫn phần nào
thế hiện được tính mới của đề tài. Đặc biệt là trong bối cảnh thực tế có rất nhiều
những vấn đề mới phát sinh mà những đề tài trên chưa đề cập đến. Vì vậy, vấn đề
này vẫn cần được nghiên cứu cả về mặt cơ sở lý luận và thực tiễn để hoàn thiện
thiện hơn quy định của pháp luật Việt Nam. Các cơ chế pháp lý về họp đồng lao
động với NLĐNN hoàn thiện sẽ là cơ sở đảm bảo tốt nhất quyền lợi của các chủ thế
khi tham gia mối quan hệ lao động này một cách hồn thiện và phát triên nhất.
3. Mục
cứu của đề tài
• tiêu và nhiệm
• vụ• nghiên
~
3.1. Mục tiêu nghiên cứu
Trên cơ sở phân tích lý luận về hợp đồng lao động đối với NLĐNN, đề tài đi
sâu đánh giá quy định hiện hành và quá trình thực hiện áp dụng tại Việt Nam. Từ đó,
3
đê xuât các giải pháp vê hoàn thiện pháp luật và kiên nghị các giải pháp tô chức
thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả của các quy định về hợp đồng lao động đối với
NLĐNN tại Việt Nam.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Đe đạt được những mục đích nghiên cứu trên, nhiệm vụ đặt ra cần thực hiện
như sau:
- Hệ thống hóa một số vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng lao động đối với
NLĐNN làm việc tại Việt Nam;
- Phân tích pháp luật Việt Nam hiện hành về họp đồng lao động đối với
NLĐNN làm việc tại Việt Nam;
- Phân tích thực trạng thực hiện các quy định pháp luật về hợp đồng lao động
đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam.
- Đề xuất một số những giải pháp, kiến nghị xây dựng và hoàn thiện hơn
hành lang pháp lý điều chỉnh pháp luật về hợp đồng lao động đối với NLĐNN làm
việc tại Việt Nam.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đồi tượng nghiên cửu
Các vấn đề lý luận về hợp đồng lao động với NLĐNN làm việc tại Việt Nam;
thực tế thực hiện quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng lao động
với NLĐNN làm việc tại Việt Nam.
4.2. Phạm vi nghiên cún
Luận văn nghiên cứu quy định BLLĐ năm 2019, các văn bản hưởng dẫn thi
hành BLLĐ. Luận vãn cũng có sự so sánh dẫn chiếu tới một số văn bản quy định
của pháp luật quốc tế. Từ đó dựa vào kinh nghiệm một số nước phát triển trên thế
giới đế đưa ra phương hướng cải cách pháp luật phù hợp với bối cảnh của Việt Nam
hiện nay.
5. Phương pháp nghiên cứu
Để đạt được các nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu, luận
văn đã vận dụng một số phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xẫ hội và các
4
phương pháp đặc thù của luật học đê nghiên cứu đê tài. Các phương pháp chủ yêu
bao gồm: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, V.V..
5.7. Phương pháp phân tích, đánh giá
Đề tài đã sử dụng các phương pháp phân tích, đánh giá các quy định hiện
hành của pháp luật Việt Nam trong việc quy định về hợp đồng lao động với
NLĐNN làm việc tại Việt Nam. Qua đó, đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn chỉnh
pháp luật về họp đồng lao động với NLĐNN làm việc tại Việt Nam.
5.2. Phương pháp luật so sánh
Trong q trình xây dựng và tiến tới hồn thiện hệ thống pháp luật về liên
quan đến chế định họp đồng lao động với NLĐNN vào làm việc tại Việt Nam, do
có sự khác biệt điều kiện cụ thể cũng như trình độ nhận thức, chúng ta khơng thể
khơng tránh khỏi những hạn chế và thiếu sót so với nhiều quốc gia trên thế giới.
Chính vì vậy, việc tìm hiểu và so sánh cơ chế pháp lý đối với hợp đồng lao động
cho NLĐNN làm việc tại Việt Nam trong pháp luật Việt Nam với các quy định hay
học thuyết trên thể giới cũng như những quy định về pháp luật trong lĩnh vực này
của một số nước đã có sự phát triển về luật pháp để tìm ra tính hợp lí trong quy định
pháp luật là cơng việc cần thiết nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam, phù họp tiêu
chuẩn quốc tế và pháp luật nước ngoài.
5.3. Phương pháp tổng hợp
Được sử dụng đế khái quát hóa nội dung nghiên cứu một cách hệ thống, làm
cho vấn đề nghiên cứu trờ nên họp lý, dễ hiểu.
Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu định tính trong thu thập và xử lý
thơng tin, dữ liệu đế phân tích, so sánh, tống hợp. Cách thức tiếp cận nguồn dữ liệu
là thông qua quan sát, thu thập thông tin từ nhiều nguồn khác nhau. Nguồn dữ liệu
thu thập từ bên ngoài bao gồm: các bài báo, bài nghiên cứu, báo cáo thường niên,...
được đăng tải trên các báo, tạp chí, thơng tin từ các website, thơng cáo báo chí của
Bộ lao động và các tổ chức có uy tín V.V..
Tất cả các phương pháp nghiên cứu trên đây đều được xây dựng trên cơ sở của
chủ nghĩa duy vật biện chúng và chủ nghĩa duy vật lịch sử của triết học Mác- Lênin.
5
6. Tính mói và những đóng góp của đê tài
- Luận văn làm sâu sác thêm các vấn đề lý luận về hợp đồng lao động với
NLĐNN làm việc tại Việt Nam, đóng góp một phần vào sự phong phú và phát triển
của khoa học pháp lý chuyên ngành.
- Luận văn chỉ ra những điềm và chưa hợp lý của BLLĐ năm 2019 và các
văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành về hợp đồng lao động với NLĐNN
làm việc tại Việt Nam; kết quả đạt được và những tồn tại, hạn chế trong thực tiễn thi
hành pháp luật về vấn đề này.
- Luận văn đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu
quả thi hành pháp luật về hợp đồng lao động với NLĐNN vào làm việc tại Việt
Nam, góp phần vào việc sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện hơn BLLĐ trong tương lai.
- Luận văn làm phong phú hơn hệ thống học liệu, là nguồn tài liệu tốt cho
công tác đào tạo và nghiên cứu khoa học pháp lý.
7. Bô cục
• của luận
• văn
Ngồi Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn bao
gồm 03 chương được bố cục như sau:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về người lao động nước ngoài và họp đồng
lao động với người lao động nước ngoài.
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng lao động với người
lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và thực tiễn thực hiện.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về
hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam.
6
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGỒI
VÀ HỢP ĐỊNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
1.1. Khái niệm, đặc điểm về người lao động nước ngoài
1.1.1. Người nước ngoài
Trong thực tế hiện nay, việc công dân của các quốc gia khác nhau sinh sống
và làm việc cùng công dân của nước sở tại trong lãnh thố một quốc gia là một hiện
thực khách quan và ngày càng trở nên phổ biến. Theo đó, khi nghiên cứu quy chế
pháp lý của công dân nước ngồi khơng thể khơng tìm hiểu một cách chi tiết khái
niệm “người nước ngồi” đã được hình thành từ lâu trong khoa học pháp lý trên
thế giới cũng như tại Việt Nam.
Đen thời điểm hiện tại, có nhiều quan niệm khác nhau khi tìm hiểu về khái
niệm “người nước ngồi”. Dưới góc độ Luật nhân quyền quốc tế, Điều 1 Tuyên
ngôn về Quyền con người của các cá nhân không phải là cơng dân của đất nước
mình đang sống, được thông qua trong Nghị quyết số 40/144 của Đại hội đồng Liên
Hợp Quốc vào ngày 13/12/1985 với định nghĩa “người nước ngồỉ” (alien) là bất cứ
người nào khơng phải là một công dân của quốc gia (a national of the State) mà họ
đang hiện diện (present) [38]. Nội hàm của khái niệm “người nước ngoài” bao hàm
rất nhiều chủ thể trong Luật nhân quyền quốc tế, như: người lao động di trú, người
tị nạn, người không quốc tịch, nạn nhân của nạn bn người, ... Ngồi ra, khái
niệm “người khơng phải công dân” (noncitizen) cũng được sử dụng đế thay thế cho
khái niệm “người nước ngoài” [39]. Cao ủy nhân quyền Liên Hiệp Quốc cho rằng
“non-cìtizen” bao hàm tất cả những người mà khơng được cơng nhận là đang có
những mối liên hệ hiệu quả với đất nước mà người đó đang hiện diện [40].
Theo Luật nhân quyền quốc tế, người nước ngoài cũng là chủ thể của các
quyền con người phổ quát, quyền của người nước ngoài cũng là quyền con người.
Xét chung, các văn kiện pháp lí quốc tế về quyền con người đều quy định và nhấn
mạnh ngun tắc bình đẳng, khơng phân biệt đối xử dựa trên bất kì yếu tố nào,
7
trong đó bao gơm u tơ vê dân tộc, chủng tộc, qc tịch [26]. Ngun tăc này chỉ
có ý nghĩa là với tu cách chủ thể cùa quyền, nguời nước ngoài cũng được huởng tất
cả các quyền dân sự như công dân của các quốc gia nơi họ đang hiện diện, tuy nhiên,
do là người nước ngồi nên họ có thể bị hạn chế một số quyền chính trị (bầu cử,
tham gia bộ máy nhà nước ...) và một số quyền kinh tế, xà hội, văn hố (ví dụ như
quyền được làm việc, được trợ cấp xà hội...) tùy theo pháp luật của mồi quốc gia
nơi họ• hiện
diện.
•
•
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tùy theo góc độ nhìn nhận và đánh
giá trong từng lĩnh vực mà "người nước ngoài” được định nghĩa theo các cách khác
nhau. Trong nhiều văn bản pháp lý, người nước ngoài được hiểu là người khơng có
quốc tịch Việt Nam, họ có quốc tịch nước khác hoặc khơng có quốc tịch. Luật Quốc
tịch Việt Nam năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) {"Luật Quốc tịch”) quy định
tại Điều 4: "Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam công nhận công dân Việt
Nam có một quốc tịch là quổc tịch Việt Nam” và khoản 5 Điều 3 ghi nhận: "Người
nước ngoài cư trú ở Việt Nam là cơng dân nước ngồi và người không quốc tịch
thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”. Theo đó, người nước ngồi được hiểu là người
khơng có quốc tịch Việt Nam, họ có thể là người có quốc tịch nước ngồi hoặc là
người khơng có quốc tịch. Khái niệm người nước ngoài ở đây xuất phát từ mục đích
của pháp luật về quốc tịch là nhằm xác định cụ thể quyền và nghĩa vụ của một người
là cơng dân Việt Nam, họ có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ cùa công dân theo quy
định cua pháp luật, cịn người nước ngồi chỉ có các quyền và nghĩa vụ nhất định.
Bên cạnh đó, tại khoản 1 Điều 3 Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú
của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 quy định: "Người nước ngoài là
người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngồi và người khơng quốc tịch nhập
cảnh, xuất cảnh, quả cảnh, cư trú tại Việt Nam”. Theo đó, người nước ngồi được
xác định theo một loại giấy tờ pháp lý là giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài.
Giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài là loại giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền của
nước ngoài hoặc Liên Họp Quốc cấp, gồm hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị pháp lý
khác thay hộ chiếu.
8
Trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy
định tại khoản 1 Điều 4 như sau: “Cá nhân nước ngoài là người mang giấy tờ xác
định quốc tịch nước ngồi”. Bên cạnh đó, khoản 9 Điều 13 của Luật Đầu tư năm
2020 quy định chung về nhà đầu tư nước ngoài là “Nhà đầu tư nước ngồi là cá
nhân có quốc tịch nước ngồi, tơ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực
hiện hoạt động đầu tư kỉnh doanh tại Việt Nam
Có thể thấy, trong lĩnh vực đầu tư,
kinh doanh, cá nhân được coi là nhà đầu tư nước ngồi khi cá nhân đó có quốc tịch
nước ngồi và có giấy tờ pháp lý chứng minh quốc tịch đó.
Nhìn chung, các khái niệm đề cập ở trên đều có đặc điềm chung là lựa chọn
dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa người nước ngoài. Quốc tịch là cơ sở pháp lý để
xác minh một người có phải là cơng dân của một nước nào đó hay khơng. Nếu một
người nào đó mang quốc tịch của một nước thì họ là cơng dân của nước đó và
ngược lại, nếu họ khơng có quốc tịch nước này thì họ được coi là người nước ngồi.
Giống như thơng lệ quốc tế, quyền và nghĩa vụ của người nước ngồi và cơng dân
Việt Nam là khơng giống nhau, trong một số lĩnh vực, người nước ngồi khơng
được thực hiện một số quyền như công dân Việt Nam, mặc dù về nguyên tác họ
được hưởng quy chế “đãi ngộ như cơng dân”.
1.1.2. Người lao động là người nước ngồi
Việc xác định một cá nhân có phải là người nước ngồi hay khơng mang ý
nghĩa rất quan trọng vì điều này ảnh hưởng đến quyền lợi cũng như nghĩa vụ pháp
lý của cá nhân đó và nhân thân của họ, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động. Mỗi
quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngồi làm việc, đồng thời chấp
nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan.
Những lao động nước ngoài đến làm việc tại một quốc gia khác thường được gọi là
“lao động di trú”.
Năm 1939, Tổ chức Lao động quốc tế - ILO thông qua Công ước di trú về
việc làm, đây là Điều ước đầu tiên về quyền của người lao động di trú, đến năm
1949, ILO sửa đổi Công ước này bằng Công ước số 97 về lao động di trú. Theo
Điều 17 Công ước sổ 97 này đã ghi nhận thuật ngữ “người di trú vì làm việc” là một
9
người di cư từ một quôc gia này tới quôc gia khác đê tìm kiêm việc làm, bao gơm
bất kỳ người nào được tuyển dụng trong một khoảng thời gian nhất định như là một
người di trú vì việc làm. Công ước này không áp dụng với những người lao động
qua lại ở các vùng biên giới, những nghệ sỹ và người có chun mơn hành nghề tự
do đến làm việc ở nước khác trong thời gian ngắn.
Đến năm 1975, Công ước số 143 về di trú trong những điều kiện bị lạm dụng
và về xúc tiến bình đắng cơ may và đối xử đối với người lao động di trú được thông
qua, Điều 11 Công ước này quy định thuật ngữ “người lao động di tru' là người di
cư hoặc đã di cư từ một nước này sang nước khác vì mục đích được tuyển dụng lao
động chứ khơng phải tự lực lao động, và bao gồm cả những người được chính thức
tuyển làm lao động di trú.
Nhìn chung, theo quan niệm của ILO, lao động di trú là khái niệm chỉ một
người di trú từ một quốc gia này sang một quốc gia khác để làm việc vì lợi ích của
chính minh và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao
động di trú. Dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây được xem xét dựa trên những
khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ
quốc gia này sang quốc gia khác. Sự di chuyển này của người lao động tù’ nước mà
người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó khơng mang quốc tịch. Khái
niệm lao động di trú của ILO chỉ áp dụng cho người lao động “đã được thường
xuyên thừa nhận là lao động di trú” tức là những người lao động di cư họp pháp,
được chấp nhận của nước tiếp nhận.
Liên Hợp Quốc thảo luận về vẩn đề quyền của người lao động di trú từ đầu
thập kỷ 1970 và đến năm 1990 thông qua Công ước quốc tế về bảo vệ quyền của tất
cả những người lao động di trú và các thành viên gia đình họ theo Nghị quyết
A/RES/45/158 (International Convention on the Protection of the right of Migrant
Worker and Members of their familier - “ICRMW”). ICRMW được coi là Công
ước quốc tế trực tiếp và toàn diện nhất về quyền cùa người lao động di trú. Công
ước quy định về định nghĩa người di trú rộng và bảo vệ cả quyền của người lao
động di trú và thành viên của gia đình họ, tại khoản 1 Điều 2 của ICRMW quy định:
10
“thuật ngữ “lao động di trú ” đê chỉ một người đã, đang và sẽ làm một cơng việc có
hưởng lương tại một quốc gia mà người đó khơng phái là cơng dân
theo đó, để
trở thành lao động di trú phải đáp ứng ba điều kiện sau:
Thứ nhất, là “một người đã, đang và sẽ làm một công việc" như vậy đối
tượng người lao động di trú được xác định ở phạm vi rộng, bao gồm những người
lao động đã từng làm và chuẩn bị làm một công việc trong tương lai tại một quốc
gia mà mình khơng mang quốc tịch.
Thứ hai, là “cơng việc có hưởng lương", tính chất cơng việc phải thực hiện
loại việc có nghĩa vụ đối xứng làm cơng - hưởng lương để có thu nhập phục vụ cho
cuộc sống của người lao động di trú.
Thứ ba, là “tại một quổc gia mà người đó khơng phải là công dân", điều này
được hiểu là nơi làm việc của người đó được xác định là ngồi phạm vi lãnh thổ
quốc gia nơi cá nhân đó mang quốc tịch.
Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường
căn cứ vào quốc tịch của người đó. Theo ICRMW, lao động di trú bao gồm cả “lao
động di trú có giấy tờ" và “lao động di trú khơng có giấy tờ" và cả gia đình họ.
“Lao động di trú có giấy tờ họp pháp" khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm
một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc
gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Đối với “Lao
động di trú khơng có giấy tờ" cịn được gọi là lao động di trú khơng họp pháp hoặc
lao động di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không có
các điều kiện trên và khơng được cấp giấy phép lao động hay giấy phép cư trú theo
quy định của nước tiếp nhận. Bên cạnh đó, tại khoản 2 Điều 2 Cơng ước ICRMW
cũng giải thích về các hình thức làm việc của người lao động di trú để người đọc có
nhỉn chi tiết và xác thực hơn về đối tượng này. Có thể nhận định rằng, Cơng ước
này đóng vai trị quan trọng trong việc định hưóng ngun tắc để phát triển pháp
luật quốc gia liên quan đến hệ thống pháp luật các quốc gia về lao động di trú. Đen
năm 2019 đã có 55 quốc gia trên thế giới phê chuẩn Công ước này, tuy nhiên hiện
tại Việt Nam chưa tham gia công ước nhưng định hướng phát triển chung sẽ triển
khai theo Công ước này.
11
Hiện nay, quan điêm của một sô quôc gia vê lao động nước ngồi cũng có
những điểm tương tự. Theo Điều 2 Luật sử dụng lao động nước ngoài (sửa đối) của
Singapore 2009 quy định: “người lao động nước ngoùi'’ có nghĩa là “người nước
ngồi, trừ người nước ngồi lao động tự do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại
Singapore hoặc một người hay nhóm người khác mà Bộ trướng có thê quy định
bằng việc cơng bố trên Cơng báo; Người nước ngồi có nghía là khơng phải là
cơng dân hoặc người thường trú ở Singapore ” [41 ]. Bên cạnh đó, Luật về người lao
động di cư và người Philippines ở nước ngoài quy định: “Người lao động di cư là
người sẽ được tham gia, tham gia vào hoạt động cỏ trả lương ở một nước mà người
đó khơng phải là cơng dân theo pháp luật có thể được sử dụng thay cho người lao
động Philippines ở nước ngoài”. Từ những khái niệm trên cho thấy các quốc gia
này cũng đang sử dụng tiêu chí quốc tịch đế định nghĩa về người lao động di cư.
Theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay, không xác định khái niệm cụ thể
về người lao động là người nước ngoài (sau đây gọi là “người lao động nước ngoài”),
tuy nhiên trong các văn bản quy phạm pháp luật đã có đề cập đến khái niệm “người
nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “lao động là cơng dân nước ngồi vào làm việc
tại Việt Nam”.
Theo Điều 2 Nghị định số 105/2003/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày
17/09/2003 về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật
lao động năm 1994 về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt
Nam quy định: “Người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động
theo quy định tại Điều ỉ Nghị định này là người khơng có quốc tịch Việt Nam theo
Luật Quốc tịch Việt Nam”. Sau đó căn cứ theo khoản 1 Điều 2 Nghị định số
34/2008/NĐ-CP do Chính phủ ban hành ngày 25/3/2008 quy định về tuyển dụng và
quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam không đưa ra khái niệm NLĐNN
mà xác định người nước ngoài trên căn cứ của một đạo luật khác: “Người nước
ngồi là người khơng có quốc tịch Việt Nam theo Luật Quốc tịch Việt Nam”.
Đến Bộ luật Lao động năm 2012, pháp luật quy định về NLĐNN muốn vào
Việt Nam làm việc theo hình thức hợp đồng lao động thi phải là công dân nước
12
ngoài và phải đáp ứng đây đủ các điêu kiện pháp lý. Việc xác định cơng dân nước
ngồi thì cần phải có sự xác nhận về quốc tịch và khơng bao gồm người không quốc
tịch. Với khoản 1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP do Chính phủ ban hành
ngày 03/12/2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về NLĐNN làm
việc tại Việt Nam (“Nghị định số 11/2016/NĐ-CP”) đã xác định các hình thức làm
việc của người nước ngồi tại Việt Nam: “Lao động là cơng dân nước ngồi vào làm
việc tại Việt Nam theo các hình thức sau đây...”. Như vậy, BLLĐ năm 2012 và Nghị
định số 11/2016/NĐ-CP khơng có khái niệm về “người lao động nước ngoài” trong
quan hệ hợp đồng lao động, mà khái niệm NLĐNN được hiểu theo nghĩa rộng bao
gồm tất cả các cơng dân nước ngồi vào làm việc tại Việt Nam với mọi hỉnh thức
trong đó có hợp đồng lao động.
Trên cơ sở các điều khoản giải thích về các hình thức làm việc của NLĐNN
chúng ta có thế xác định: NLĐNN làm việc tại Việt Nam là công dân nước ngồi
vào Việt Nam làm việc theo các hình thức mà pháp luật quy định.
Theo khoản 1 Điều 2 của Nghị định 143/2018/NĐ-CP quy định chi tiết luật
bảo hiểm xã hội và luật an toàn, vệ sinh lao động về bảo hiểm xã hội bắt buộc đối
với người lao động là cơng dân nước ngồi làm việc tại Việt Nam do Chính phủ ban
hành ngày 15/10/2018, quy định trường hợp người lao động là cơng dân nước ngồi
làm việc tại Việt Nam thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc khi có
giấy phép lao động hoặc chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan
có thẩm quyền của Việt Nam cấp và có hợp đồng lao động không xác định thời hạn,
hợp đồng lao động xác định thời hạn từ đủ 01 năm trở lên với người sử dụng lao
động tại Việt Nam. Theo quy định này, có ba tiêu chí đế xác định là lao động nước
ngoài được tham gia bảo hiểm xà hội bắt buộc tại Việt Nam là: (i) công dân nước
ngoài (ii) giấy phép lao động, (c) họp đồng lao động xác định thời hạn.
Tại BLLĐ năm 2019 quy định về điều kiện của lao động là cơng dân nước
ngồi vào làm việc tại Việt Nam. Có nghĩa là người lao động nước ngồi muốn vào
Việt Nam làm việc thơng qua nhiều hình thức trong đó có hình thức hợp đồng lao động
thi phải là cơng dân nước ngồi và đáp ứng các điều kiện khác theo quy định của pháp
13
luật. Theo đó, việc xác định cơng dân nước ngồi cãn cứ theo sự xác nhận vê quôc tịch
và không bao gồm người không mang quốc tịch. Khoản 1 Điều 2 của Nghị định
152/2020/NĐ-CP do Chính phú ban hành ngày 30/12/2020 về người lao động nước
ngoài làm việc tại việt nam và tuyển dụng, quản lý người lao động việt nam làm việc cho
tố chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam (“Nghị định 152/2020/NĐ-CP”) quy định
người lao động nước ngồi là cơng dân nước ngồi vào làm việc tại Việt Nam. Từ
những quy định trên, có thể hiểu NLĐNN theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công
dân nước ngồi làm việc tại Việt Nam dưới nhiều hình thức trong đó có hình thức
thơng qua hợp đồng lao động và quốc tịch của cá nhân được coi như là dấu hiệu
nhận biết cho NLĐNN.
Nhìn chung, từ quy định của điều ước quốc tế, pháp luật một số quốc gia trên
thế giới đến pháp luật Việt Nam hiện hành, ta có thể hiểu khái niệm NLĐNN là
người có quốc tịch nước ngoài làm việc tại Việt Nam đáp ứng các đủ các điều kiện
theo quy định của pháp luật.
1.1.3. Đặc điểm của người lao động nước ngoài
Từ những khái niệm trên, bên cạnh những đặc điểm chung của người lao
động thơng thường thì NLĐNN sẽ có một số đặc điếm khác biệt như sau:
(i) Mục đích làm việc
Người lao động nước ngoài thế hiện qua việc một người nước ngoài đến một
quốc gia khác khơng phải quốc gia nơi mình mang quốc tịch để tìm việc làm, hoặc
được điều chuyển sang theo một quyết định của đơn vị có thẩm quyền. Mục đích
của họ là làm việc, phát triển chuyên môn trong một lĩnh vực và tạo ra thu nhập.
Mục đích này khác với những hành vi người nước ngồi khi sang một quốc gia khác
như để du lịch, tinh nguyện, học tập, ... Mục đích làm việc này được thế hiện rất rõ
trong hồ sơ xin chấp thuận liên quan đến việc cấp phép cho NLĐNN vào làm việc,
đồng thời cũng quy định rất rõ trong hợp đồng lao động ký với NSDLĐ.
(ii) Dịch chuyên về địa lý
NLĐNN phải di chuyển một cách cơ học từ lãnh thổ nơi họ mang quốc tịch
và cư trú đến một lãnh thổ khác để thực hiện cơng việc có mục đích nhằm tạo ra thu
•
•
•
4^2
•
•
•
nhập cho cuộc sống. Bản thân NLĐNN phải thực hiện hiện các thủ tục nhập cảnh
14
vào quôc gia khi đên và xuât cảnh theo các thủ tục phù hợp với quy định của pháp
luật của quốc gia cu trú và làm việc.
(iii) Mối quan hệ nhân thân
NLĐNN đều không mang quốc tịch của quốc gia noi người lao động đến làm
việc, họ là những người mang quốc tịch khác hoặc khơng có quốc tịch.
(iv) Hệ thống pháp luật điều chỉnh
Bất cứ NLĐNN khi làm việc tại một quốc gia khơng phải nơi mình mang
quốc tịch thì người lao động đó phải chịu sự điều chỉnh trước hết của pháp luật nơi
họ mang quốc tịch (nếu là người có quốc tịch), đồng thời chịu sự điều chỉnh của hệ
thống pháp luật tại quốc gia họ đang cư trú, pháp luật của quốc gia nơi họ tham gia
làm việc và ký kết hợp đồng, hay pháp luật điều chỉnh đối với pháp nhân là nơi
NLĐNN làm việc. Trong một số trường hợp việc chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ
thống pháp luật như vậy gây ra khó khăn phức tạp đối với quyền lợi và trách nhiệm
của NLĐNN.
(v) Ngôn ngữ và văn hỏa
NLĐNN khi vào sinh sống và làm việc tại một quốc gia khác, họ sẽ mang
theo những nét khác biệt về văn hóa nơi họ mang quốc tịch hoặc nơi đang sinh sống
lâu dài trước khi di chuyển đến quốc gia tiếp nhận. Đa phần NLĐNN sẽ khơng
thơng thạo về ngơn ngữ hay văn hóa của quốc gia nơi họ sẽ đến làm việc. Chính vì
vậy, hầu hết NLĐNN khi đến làm việc tại quốc gia khác đều có q trình học ngơn
ngữ cũng như tim hiểu cơ bản về đặc điểm văn hóa cua quốc gia đó, điều này sẽ
giúp ích rất lớn cho họ trong quá trình sinh sống và làm việc một thời gian nhất định
thậm chí là lâu dài.
1.2. Sự điều chỉnh của pháp luật về Hựp đồng lao động đối vói người
lao động nước ngồi
1.2.1. Hợp đồng lao động đối vói người lao động nước ngồi
(ỉ) Khái niệm về họp đồng lao động
Pháp luật lao động ra đời tương đối muộn hơn so với ngành luật khác, vì vậy,
chế định hợp đồng lao động cũng xuất hiện trong bối cảnh pháp luật về họp đồng
15
dân sự đã có bề dày về lý luận và thực tiễn áp dụng. Có thể nhận thấy rằng, lý luận
về hợp đồng lao động chịu ảnh hướng lớn của lý luận về hợp đồng dân sự.
Theo quy đinh của ILO, hợp đồng lao động là một thỏa thuận rằng buộc
pháp lý rằng buộc giữa một người sử dụng lao động và một công nhân trong đỏ xác
lập các điều kiện và chế độ làm việc, khái niệm này có tính khái quát phản ánh được
bản chất của hợp đồng nói chung, phù họp với quan niệm hợp đồng là sự thỏa thuận có
giá trị pháp lý rằng buộc các bên. Khái niệm đã xác định được chủ thể của họp đồng
tuy nhiên việc xác định một bên của quan hệ là cơng nhân, điều này đã thu hẹp nhóm
chủ thể trong khi người lao động bao gồm nhiều loại trinh độ khác nhau, bên cạnh đó
khái niệm này chưa nêu rõ được bản chất của họp đồng lao động [3, tr. 13-16].
Bên cạnh đó, hệ thống pháp luật của Pháp, Đức trước đây khơng có quy định
riêng về hợp đồng lao động và chỉ coi nó thuần túy là một loại hợp đồng dân sự.
Theo Điều 611 Bộ luật dân sự của Đức quy định: “Thông qua hợp đồng bên đã cam
kết thực hiện một hoạt động thì phải thực hiện hoạt động đó, cịn bên kia có nghĩa
vụ trả thù lao theo thỏa thuận” [42]. Tại Bộ luật dân sự của Pháp năm 1804, khoản
1 Điều 1779 về hợp đồng th dịch vụ và cơng nghệ có quy định: “Họp đồng thuê
một người lao động để phục vụ một người nào đó” và Điều 1780 về họp đồng thuê
mướn gia nhân và công nhân ghi nhận rằng: “Chỉ được cam kết phục vụ theo thời
gian hoặc cho một cơng việc nhất định” [43]. Nhìn chung, các quan niệm này đều coi
họp đồng lao động tương tự như một loại họp đồng dân sự, đề cao sự thỏa thuận, tự
nguyện của người lao động đến làm việc cho NSDLĐ để được nhận lương và chịu sự
quản lý của người đó. Tuy nhiên, khái niệm họp đồng lao động này còn hạn chế phần
nào khi chưa thể hiện được rõ về chủ thể và nội dung quan hệ.
Trong pháp luật của Anh, họp đồng lao động là một dạng hợp đồng dịch vụ.
Việc xác định quan hệ giữa hai bên là quan hệ lao động hay quan hệ dịch vụ phụ
thuộc và đánh giá của toà án Anh giải quyết vụ việc căn cứ vào các yếu tố của hợp
đồng dựa trên ba tiêu chí được xây dựng thơng qua hệ thống án lệ của tòa án Anh.
Thứ nhất là khả năng quản lý, là dấu hiệu người lao động bị NSDLĐ kiểm soát,
đánh giá hoạt động. Thứ hai là về khả năng phối hợp và tổ chức công việc đối với
16
những người lao động khấc. Thử ba là mồì liên hệ kình
tể, nghĩa là kiểm
tra xem
a
a
người lao động eổ hưởng lọi nhuận hoặc chia se rùì ro cưa NSDLĐ hay khơng. Theo
đố, hợp đềng lao động sì được định nghía và xem xềt ồ ba khía cạnh này, nhằm xắc
Ã’
định rỗ bàn chẩt cùa hợp đồng lao động một cách cụ thề vầ rỗ ràng [17, tr. 36 ].
So với khái niệm về hợp đồng lao động cùa pháp luật các nước thì khái niệm
hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng.
Có thể nhận thấy rằng, trong mọi thời điểm hệ thống pháp luật Việt Nam luôn tồn
tại văn bản quy định về hợp đồng lao động, tuy nhiên tùy từng giai đoạn, điều kiện
cụ thể mà khái niệm hợp đồng có sự khác nhau nhất định về mặt phạm vi và nội
dung. Tại Điều 26 của Bộ luật lao động năm 1994 quy định: “Hợp đồng lao động là
sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm cỏ trả
công, điểu kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động”
hay đến với Điều 15 Bộ luật lao động năm 2012 quy định rõ: “Hợp đồng lao động
là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả
lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của moi bên trong quan hệ lao động”,
theo đó, khi xác định các yếu tố cơ bản cùa Hợp đồng lao động sẽ bao gồm chú thế
hợp đồng, mục đích giao kết, nội dung thoa thuận, các điều kiện có liên quan của
quan hệ lao động.
Điều 13 Bộ luật Lao động nàm 2019 có hiệu lực từ 01/01/2021 đã có sự điều
chỉnh khái niệm về hợp đồng lao động, cụ thể như sau:
Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử
dụng lao động về việc làm có trả cơng, tiền lương, điều kiện lao động,
quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.
Trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thế
hiện về việc làm có trả cơng, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám
sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động.
Theo khái niệm này, các thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng bao gồm nội
dung việc làm có trả cơng, tiền lương, quản lỷ, điều hành, giám sát cùa một bên đều
được coi là họp đồng lao động. Khơng cịn phụ thuộc vào tên gọi loại họp đồng hai
17
bên ký kêt đê xác định hợp đông lao động mà khái niệm này đã được mở rộng hơn,
tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động và NSDLĐ.
Hiện tại pháp luật không quy định cụ thể khái niệm về hợp đồng lao động đối
với NLĐNN. Đây được coi là một loại hợp đồng lao động đặc biệt với sự khác biệt
cơ bản là yếu tố “nước ngoài” cùa một chủ thể là NLĐNN. Yếu tố nước ngoài thể
hiện trên phương diện khác biệt về dân tộc, quan điểm chính trị, văn hóa, đạo đức,
tín ngưỡng, tơn giáo, phong tục, tập quán sinh hoạt... Đặc điểm này của chủ thể
giao kết hợp đồng sẽ làm phát sinh những yếu tố pháp lý khi giao kết, thực hiện,
chấm dứt hợp đồng lao động với NLĐNN.
(ii) Khái niệm và đặc trưng của họp đồng lao động vói người lao động nước ngồi
Hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài là sự thoa thuận giữa
NLĐNN và NSDLĐ về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ
của mỗi bên trong quan hệ lao động theo quy định của pháp luật lao động. Ngoài các
đặc điểm chung của hợp đồng lao động thì hợp đồng lao động với NLĐNN mang
những đặc trưng như sau:
- Thứ nhất, yếu tố chủ thê
Người lao động trong quan hệ lao động là người nước ngồi và được gọi là
NLĐNN. Người đó phải là cơng dân nước ngồi, khơng mang quốc tịch của quốc
gia nơi họ đến làm việc. Các chủ thể này phải đáp ứng các điều kiện nhất định cũng
như thực hiện các thù tục pháp lý cần thiết theo quy định cùa pháp luật trước khi
làm việc tại quốc gia đó.
Khái niệm người sử dụng người lao động nước ngồi hẹp hơn khái niệm
người sử dụng lao động. Người sử dụng người lao động nước ngồi thơng thường sẽ
là doanh nghiệp, nhà thầu, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, và cá nhân (được phép hoạt
động kinh doanh) có sử dụng lao động người lao động nước ngoài làm việc theo
hợp đồng lao động. Người sử dụng người lao động nước ngồi phải có đầy đủ tư
cách pháp lý và đủ điều kiện cần thiết bảo đảm cho việc sử dụng lao động nước
ngoài như khả năng trả lương, bảo đàm điều kiện lao động, an toàn lao động, vệ
sinh lao động ... Trong quan hệ hợp đồng lao động với NLĐNN, ngoài quyền và
18
nghĩa vụ chung thì người sử dụng người lao động nước ngồi có thêm các qun và
trách nhiệm theo quy định của pháp luật. Chú thể được tuyến dụng lao động nước
ngoài theo họp đồng lao động là chủ thề có giới hạn.
- Thứ hai, đối tượng hợp đồng lao động
Đối tượng hợp đồng lao động là công việc và sự trả công. Đối với hợp
đồng lao động với người nước ngồi thì phạm vi cơng việc được tuyển dụng của
người lao động nước ngoài sẽ bị hạn chế hơn so với lao động thông thường. Khi
giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài, các bên được thỏa
thuận về các công việc trong giới hạn quy định của pháp luật.
Tùy vào chính sách pháp luật của mỗi quốc gia mà đối tượng của hợp
đồng lao động với NLĐNN sẽ khác nhau. Tại nhiều quốc gia phát triển, đối
tượng cùa hợp đồng lao động với NLĐNN bao gồm cả lao động chun mơn cao
và lao động có trình độ thấp để làm những cơng việc mà nhân sự nước sở tại
không làm. Tuy nhiên với nhiều quốc gia đang phát triển, trình độ kinh tế xã hội
chưa cao nên chi chú trọng vào việc cho phép tuyển dụng nguồn lao động có chất
lượng cao, khơng cho phép tuyển dụng lao động nước ngoài trinh độ thấp để
nhằm điều tiết thị trường lao động của nước sở tại.
Có thể nhận thấy rằng, trình độ phát triển kinh tế xã hội sẽ ảnh hưởng lớn
đến chính sách cho phép sử dụng người lao động nước ngoài vào làm việc tại
mỗi quốc gia.
- Thứ ba, tính quản lỷ hành chỉnh trong quan hệ họp đồng
Đối với hợp đồng lao động với NLĐNN, bên cạnh việc được thiết lập trên
cơ sở sự thỏa thuận của các bên thì việc tuyển dụng, sử dụng lao động nước
ngồi cịn phải được sự cho phép của cơ quan quản lỷ Nhà nước. NSDLĐ có
trách nhiệm xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngồi và phải báo
cáo giải trình với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xin được sự chấp thuận
bàng vãn bản. Cơ quan quản lý Nhà nước có trách nhiệm quản lý chặt chẽ
NLĐNN từ giai đoạn cấp phép cho đến thời gian làm việc tại quốc gia sở tại đến
khi kết thúc thời hạn làm việc cho phép.
19
- Thứ tư, hạn chê vê hình thức và nội dung của hợp đông lao động với người
nươc ngoai
Trong hợp đồng lao động đối với NLĐNN, nội dung hinh thức và loại họp
đồng lao động bị giới hạn. Khi các bên giao kết hợp đồng lao động thường bị hạn
chế trong việc thỏa thuận về hình thức của hợp đồng. Nếu như hợp đồng lao
động thơng thường có hình thức bằng miệng hoặc văn bản thì đối với hợp đồng
đặc thù này thì phải được thiết lập bằng văn bản. Văn bản này được xem như là
cơ sở cho cơ quan có thấm quyền cấp phép làm việc tại quốc gia đó cũng như
việc giám sát mục đích q trình làm việc của người lao động đó, ngăn ngừa tình
trạng nhập cư trái phép.
Nội dung thỏa thuận của hợp đồng lao động cũng không được trái với những
quy định trong Giấy phép lao động đã được cấp cho người lao động. Thời hạn của
hợp đồng phụ thuộc vào thời hạn Giấy phép lao động. Trường hợp được gia hạn hay
không phụ thuộc chính sách pháp luật của quốc gia đó tùy từng thời điểm.
- Thứ năm, pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngồi
NLĐNN khi ký hợp đồng lao động sẽ vừa phải chịu sự điều chỉnh của pháp
luật nơi mình mang quốc tịch, vừa phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật nơi thực
hiện họp đồng và các điều ước quốc tế mà các quốc gia có tham gia. NLĐNN được
hưởng các quyền và thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật lao động tại quốc gia tiếp
nhận họ làm việc. Bên cạnh đó, những NLĐNN này sẽ được hưởng các quyền lợi
và nghĩa vụ khác theo quy chế người nước ngoài trong các văn bản pháp luật liên
quan, các quy chế chung mà NLĐNN được hưởng là “quy chế đối xử quốc gia ”,
“quy chế tối huệ quốc” và “quy chế có đi có lại”, tùy theo tình hình cụ thế trong
mối quan hệ giữa nước sở tại và các quốc gia hữu quan thì các chính sách cho
NLĐNN sẽ khác nhau. Nếu có tranh chấp phát sinh từ họp đồng lao động với
NLĐNN thi được giải quyết theo cơ chế chung, nhưng khi khởi kiện ra Tòa án thi
phải áp dụng thủ tục và pháp luật theo quy định về giải quyết tranh chấp lao động
có yếu tố nước ngồi.
Nhìn chung, hợp đồng lao động nước ngoài vừa là quan hệ thỏa thuận vừa là
20
quan hệ có tính chât quản lý hành chính. NLĐNN vê cơ bản có sự bình đăng vê địa
vị pháp lý với người lao động trong nước, tuy nhiên, đế được vào làm việc tại quốc
gia khác không phải nơi mình mang quốc tịch, NLĐNN cịn phải đáp ứng các điều
kiện quản lý về nhập cảnh và điều kiện làm việc của Nhà nước đó. Ngồi ra,
NSDLĐ cũng được quốc gia sở tại trao một số quyền quản lý đối tượng này trong
suốt quá trình làm việc.
1.2.2. Pháp luật điều chỉnh mối quan hệ hợp đồng lao động với người lao
động nước ngoài
Mối quan hệ hợp đồng lao động với NLĐNN thuộc đối tượng điều chỉnh của
tư pháp quốc tế, vì vậy, nguồn luật điều chỉnh quan hệ này rất đa dạng, bao gồm
điều ước quốc tế và pháp luật của các quốc gia liên quan (pháp luật quốc gia nơi
người mang quốc tịch và pháp luật quốc gia nơi người lao động đến làm việc).
- Pháp luật quốc tế
Hệ thống các điều ước quốc tế đa phương chủ yếu chỉ có các quy phạm pháp
luật tập trung vào lĩnh vực bảo vệ quyền cùa người lao động di trú. Khi người lao
động di chuyển từ quốc gia nơi mình mang quốc tịch đến một quốc gia khác để làm
việc thi sẽ được Liên Họp Quốc (“LW”) và ILO đã đưa ra những nguyên tắc nhằm
bảo vệ quyền lợi hợp pháp của những người lao động di trú.
ILO đã có các Công ước, Khuyến nghị về bảo vệ lao động nước ngoài, là
một bộ phận cùa lao động di trú như Cơng ước vì di trú về việc làm 1939, Cơng ước
số 97 về di trú tìm việc làm sửa đổi Công ước 1939 năm 1949, Khuyến nghị chung
số 86 về di trú tìm việc làm (sửa đổi) năm 1949, Công ước số 143 về người lao
động di trú (các điều khoản bổ sung), Khuyển nghị chung số 151 về người lao động
di trú năm 1975, Công ước số 181 về các cơ sở lao động tư nhân năm 1997. Các
công ước và khuyển nghị đã phần nào thể hiện được sự coi trọng của pháp luật quốc
tế trong việc bảo vệ quyền lợi cho đối tượng lao động di trú.
Ngồi ra, Liên Hợp Quốc có thơng qua Cơng ước quốc tế về bảo vệ quyền
của người lao động di trú và thành viên gia đình họ, Cơng ước quốc tế về xóa bở tất
cả các hình thức phân biệt chủng tộc năm 1965, Nghị định thư về chống buôn lậu
21
