BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA :
THUẬN LỢI VÀ THÁCH THỨC ĐỐI VỚI VIỆT NAM

Ngành: Luật kinh tế

ĐÀM THỊ LINH

Hà Nội, năm 2019

download by :


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA :
thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam

Ngành: Luật kinh tế
Mã số: 8380107

Họ và tên học viên: Đàm Thị Linh
Người hướng dẫn: TS Ngô Quốc Chiến

Hà Nội, năm 2019

download by :


i
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam kết luận văn này là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của
tơi. Các tài liệu, tư liệu được sử dụng trong luận văn có nguồn dẫn rõ ràng, các kết
quả nghiên cứu là q trình lao động trung thực của tơi.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đàm Thị Linh

download by :


ii
LỜI CẢM ƠN
Tơi xin bày tỏ lịng biết ơn sâu sắc và xin trân trọng cảm ơn sự hướng dẫn,
giúp đỡ hết sức nhiệt tình, trách nhiệm và hiệu quả của TS Ngô Quốc Chiến, giảng
viên khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội.
Tơi cũng xin bày tỏ lịng cảm ơn sâu sắc và xin được gửi lời cảm ơn tới tập thể
cán bộ, giảng viên Khoa Luật, tập thể Thầy, Cô giáo Trường Đại học Ngoại thương
Hà Nội đã giảng dạy, truyền thụ kiến thức và giúp đỡ tơi trong śt khố học và
thời gian nghiên cứu luận văn.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đàm Thị Linh


download by :


iii
MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN ...................................................................................................... i
LỜI CẢM ƠN ........................................................................................................... ii
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT..................................................................... vi
TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN ................................. vii
LỜI MỞ ĐẦU ............................................................................................................1
1. Tính cấp thiết của đề tài ....................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu ........................................................................................4
2.1. Tại Việt Nam ............................................................................................................................... 4
2.2. Trên thế giới ................................................................................................................................ 6
3. Câu hỏi nghiên cứu ............................................................................................7
4. Mục đích nghiên cứu .........................................................................................8
5. Nhiệm vụ nghiên cứu .........................................................................................8
6. Đối tượng nghiên cứu ........................................................................................9
7. Phạm vi nghiên cứu ...........................................................................................9
8. Phương pháp nghiên cứu ..................................................................................9
9. Kết cấu của Luận văn ......................................................................................10
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NHỮNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ....................................................................................11
1.1. Khái quát về đầu tư quốc tế .........................................................................12
1.1.1. Khái niệm đầu tư quốc tế ........................................................................12
1.1.2. Khái niệm nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hộ ............................15
1.1.3. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
............................................................................................................................18
1.2. Khái quát về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước tiếp nhận đầu tư .................................................................................19

1.2.1. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế .....................................................19
1.2.2. Đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế ...............................................20
1.2.3. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế .........................................22

download by :


iv
1.2.4. Tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và
Nhà nước Việt Nam ...........................................................................................22
1.3. Khái quát về phương thức ISDS .................................................................23
1.3.1. Đặc điểm của ISDS .................................................................................23
1.3.2. Vai trò của ISDS ......................................................................................25
1.3.3. Các hạn chế của ISDS ............................................................................27
1.3.3.1. Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên .....................................27
1.3.3.2. Thiếu minh bạch ................................................................................29
1.3.3.3. Giảm khả năng điều tiết vĩ mô của nhà nước tiếp nhận đầu tư .........29
1.3.3.4. Nguy cơ mâu thuẫn giữa các phán quyết...........................................31
1.3.3.5. Treaty shopping .................................................................................32
1.4. Khái quát về ISDS trong EVFTA................................................................33
1.4.1. Hoàn cảnh ra đời EVFTA ......................................................................33
1.4.2. Hoàn cảnh ra đời cơ chế ISDS trong EVFTA .......................................34
CHƯƠNG 2: NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA .........................................................................36
2.1. Phạm vi áp dụng của các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư .........................................................37
2.1.1. Phạm vi áp dụng theo thời gian ..............................................................37
2.1.2. Phạm vi áp dụng theo đối tượng .............................................................37
2.1.2.1. Nhà đầu tư được bảo vệ .....................................................................37
2.1.2.2. Khoản đầu tư được bảo vệ .................................................................39

2.2. Cơ quan tài phán ..........................................................................................41
2.2.1. Hội đồng tài phán hai cấp .......................................................................41
2.2.1.1. Hội đồng tài phán ..............................................................................41
2.2.1.2. Hội đồng tài phán phúc thẩm.............................................................42
2.2.2. Tiêu chuẩn trở thành thành viên hội đồng tài phán .............................44
2.3. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp ......................................................45
2.3.1. Trình tự, thủ tục giải quyết tại Hợi đồng tài phán .................................47
2.3.2. Trình tự, thủ tục giải quyết phúc thẩm ..................................................48

download by :


v
2.3.3. Lựa chọn quy tắc tố tụng ........................................................................49
2.3.4. Minh bạch tố tụng ...................................................................................49
2.4. Phán quyết .....................................................................................................51
2.5. Thi hành phán quyết ....................................................................................52
CHƯƠNG 3: ĐÁNH GIÁ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ
TRONG EVFTA VÀ KHUYẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM ..........................55
3.1. Ưu điểm của ISDS trong EVFTA ................................................................55
3.1.1. Giảm khả năng nhà đầu tư trục lợi ........................................................55
3.1.2. Tính đợc lập và công bằng của thành viên Hội đồng tài phán .............56
3.1.3. Tính minh bạch trong tố tụng .................................................................58
3.1.4. Cải thiện chất lượng của phán quyết .....................................................58
3.1.5. Đảm bảo quyền điều chỉnh chính sách của Nhà nước .........................59
3.2. Nhược điểm của ISDS trong EVFTA..........................................................59
3.2.1. Đạo đức của thành viên hội đồng xét xử ...............................................60
3.2.2. Tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng tài phán ......................................61
3.2.3. Chính trị hóa tranh chấp đầu tư .............................................................64
3.2.4. Thiếu quy tắc tố tụng riêng .....................................................................65

3.2.5. Chi phí ......................................................................................................66
3.3. Một số khuyến nghị ......................................................................................67
3.3.1. Làm rõ những nội dung chưa cụ thể trong EVFTA .............................67
3.3.2. Rà soát và đào tạo nguồn nhân lực ........................................................68
KẾT LUẬN ..............................................................................................................70
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

download by :


vi
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BIT

Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty)

Công ước ICSID

Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các Quốc gia và
công dân Quốc gia khác (Convention on the Settlement of
Investment Disputes between States and Nationals of Other
States)

FTA

Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agrements)

IIA


Hiệp định đầu tư quốc tế (International investment Agreement)

ICSID

Trung Tâm Quốc Tế Giải Quyết Tranh Chấp Đầu Tư
(International Centre for settlement of investment disputes)
Cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà nước tiếp nhận

ISDS

đầu tư (Investor-State Dispute Settlement)
UNCTAD

Hội nghị của Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển
(United Nations Conference on Trade and Development)

UNCITRAL

Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (United
Nations Commission on International Trade Law)

EVFTA

EU-Vietnam Free Trade Agreement – EVFTA

download by :


vii
TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN VĂN

Tên luận văn: Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA: Thuận lợi
và thách thức đối với Việt Nam
Luận văn đã đạt các kết quả chính như sau:
- Đã phân tích khái qt về đầu tư q́c tế, về tranh chấp đầu tư q́c tế giữa
nhà đầu tư nước ngồi và nhà nước tiếp nhận đầu tư (ISDS).
- Đã làm rõ các nhược điểm của cơ chế ISDS trong các hiệp định về đầu tư
trước đây để biện giải cho sự cần thiết của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư mới
trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU: Hội đồng tài phán về đầu tư.
- Đã phân tích các nội dung cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư
trong EVFTA, đặc biệt nhấn mạnh đến: phạm vi áp dụng của các quy định về giải
quyết tranh chấp đầu tư; Cơ quan tài phán; trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp
đầu tư; Phán quyết và thi hành phán quyết.
- Đã đánh giá cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA, làm rõ các ưu
điểm của cơ chế này như: làm giảm khả năng nhà đầu tư trục lợi; đảm bảo tính độc
lập và cơng bằng của thành viên hội đồng tài phán; gia tăng tính minh bạch trong tớ
tụng; cải thiện chất lượng của phán quyết và đảm bảo quyền điều chỉnh chính sách
của nhà nước.
- Đã làm rõ các nhược điểm của cơ chế mới, như: đạo đức của thành viên Hội
đồng tài phán; tiêu chuẩn trở thành thành viên Hội đồng tài phán; nguy cơ chính trị
hóa tranh chấp đầu tư; tiếu quy tắc tố tụng riêng và gia tăng chi phí vớn đã rất cao
của tranh chấp đầu tư q́c tế;
- Trên cơ sở phân tích các ưu điểm và nhược điểm của ISDS trong EVFTA,
luận văn đã đưa ra một số khuyến nghị cụ thể nhằm làm rõ những nội dung chưa cụ
thể trong EVFTA cũng như đề xuất Việt Nam rà soát đội ngũ và tăng cường đào tạo
nguồn nhân lực tham gia giải quyết tranh chấp về đầu tư.

download by :


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa Nhà đầu tư nước ngoài - Nhà
nước tiếp nhận đầu tư (từ nay viết tắt theo tiếng Anh là ISDS - Investor-State
Dispute Settlement) là một cơ chế hết sức đặc thù trong pháp luật đầu tư q́c tế.
Tính đặc thù này được thể hiện ở chỡ nhà đầu tư nước ngồi có thể khởi kiện Nhà
nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế chứ không theo chiều ngược lại. Nói cách
khác, Nhà nước tiếp nhận đầu tư khơng thể khởi kiện nhà đầu tư ra trọng tài q́c
tế1. Ngồi ra, quyền khởi kiện ra trọng tài đầu tư quốc tế chỉ dành cho nhà đầu tư
nước ngồi chứ khơng dành cho nhà đầu tư trong nước. Nói cách khác, nhà đầu tư
trong nước không thể sử dụng phương thức trọng tài đầu tư để khởi kiện Q́c gia
mà mình mang quốc tịch. Đối với các quốc gia tiếp nhận đầu tư, sự ưu đãi này
được giải thích là nhằm thu hút đầu tư nước ngồi. Đới với các q́c gia xuất khẩu
đầu tư, sự ưu đãi này được giải thích bởi nhu cầu của các nhà đầu tư được bảo vệ
trước nguy cơ lạm quyền tố tụng của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Hiện nay, việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương thức trọng
tài đầu tư q́c tế được thực hiện dựa trên hai hình thức phở biến là tịa trọng tài
đầu tư thường trực theo Quy tắc trọng tài ICSID hoặc trọng tài ad-hoc theo Quy tắc
trọng tài UNCITRAL. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài đầu tư
được cho là quá ưu đãi nhà đầu tư và khả năng thắng kiện của nhà đầu tư nước
ngoài cao hơn so với Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Thực tế này làm cho một số quốc
gia, sau các thất bại trước trong các vụ bị nhà đầu tư nước ngồi kiện, khơng dám
thực hiện quyền điều chỉnh chính sách vĩ mơ vì lo sợ bị nhà đầu tư khởi kiện2,
Theo một số điều ước q́c tế, Nhà nước có quyền phản tớ, nhưng đây không được coi là quyền khởi kiện,
bởi quyền phản tớ chỉ hình thành khi nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước.
2
Xem vụ S.D Myers, Inc v Canada. Trong vụ này, nguyên đơn, tập đoàn S.D.Myers (Hoa Kỳ), là tập đoàn
hàng đầu trong lĩnh vực thu gom và xử lý chất thải PCB tại Mỹ. Trong những năm 1990, S.D.Myers quyết
định đầu tư vào Canada, với hoạt động chính là lập các cơ sở thu gom chất thải PCB tại Canada, sau đó
chuyển về xử lý tại nhà máy tại Mỹ. Năm 1995, Bộ trưởng Bộ môi trường Canada ra Quyết định cấm xuất

khẩu chất thải có chứa PCB, khiến dự án của S.D.Myers tại Canada phải dừng hoạt động. Nguyên đơn cho
rằng biện pháp của Canada tạo ra sự đối xử ưu đãi hơn cho các công ty nội địa và nhằm bảo vệ các công ty
này trước sự chiếm lĩnh thị trường của S.D.Myers vì chi phí xử lý chất thải tại nhà máy của S.D.Myers tại
Mỹ thấp hơn nhiều so với các công ty tại Canada. Về phần mình, Canada lập luận rằng biện pháp cấm xuất
1

download by :


2
trong khi một số quốc gia khác rút khỏi Công ước ICSID. Trong thực tế, khả năng
thắng kiện của nhà đầu tư cao hơn so với Nhà nước. Theo một báo cáo năm 2017
của UNCTAD, nhà đầu tư đã thắng kiện hơn 60% tổng số vụ tranh chấp đầu tư
quốc tế. Hậu quả là Nhà nước thua kiện chịu tổn thất lớn, không chỉ đối với ngân
sách quốc gia, mà cịn đới với uy tín của mình trong mới quan hệ q́c tế. Ngồi ra,
các q́c gia đang phát triển cũng là đối tượng bị kiện nhiều hơn (hơn 60% số vụ)
so với các quốc gia phát triển (Vũ Thị Hường, 2016, tr. 1).
Để khắc phục các nhược điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS truyền
thống, một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (Free Trade Agrements FTA) đã có những thay đởi về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư. Tiêu biểu trong
số đó là hiệp định thương mại tự do giữa Liên minh châu Âu và Việt Nam (EUVietnam Free Trade Agreement – EVFTA). Trong thời gian này EU cũng đã đàm
phán xong các Hiệp định với Hàn Quốc, Singapore và Canada. Nếu như Hiệp định
EU-Hàn Q́c đã chính thức có hiệu lực thì các Hiệp định với Singapore và Canada
đã vấp phải những phản ứng mạnh của một số nước thành viên, cũng như của các
tổ chức xã hội. Trong bối cảnh đó, Hội đồng châu Âu đã thỉnh thị Tịa án Công lý
Liên minh châu Âu (Court of Justice of the European Union - CJEU) đưa ra quan

khẩu chất thải PCB được áp dụng chung, không phân biệt giữa các nhà đầu tư và nhằm hạn chế nguy cơ gây
hại tới môi trường và sức khỏe cộng đồng trong quá trình vận chuyển PCB qua biên giới. Biện pháp này
nhằm thực thi cam kết của Canada theo Công ước Basel năm 1989 về kiểm soát vận chuyển các phế thải
nguy hiểm và việc tiêu hủy chúng. Trong vụ này, hội đồng trọng tài khẳng định Điều 1102 về đối xử quốc

gia trong NAFTA cần được diễn giải phù hợp với các nguyên tắc chung của NAFTA, trong đó trọng tài nhấn
mạnh phần Lời nói đầu của NAFTA có đề cập tới “quyền của Nhà nước đặt ra những tiêu chuẩn cao hơn về
bảo vệ môi trường” và đảm bảo “sự cân bằng giữa bảo vệ môi trường và phát triển kinh tế” (đoạn 247). Mặc
dù nêu nguyên tắc diễn giải như trên nhưng khi xem xét nội dung tranh chấp, hội đồng trọng tài dành rất ít
sự quan tâm tới lý do bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng mà Canada đưa ra. Trọng tài cho rằng biện
pháp cấm xuất khẩu PCB đã tạo ra lợi thế cho các cơng ty nội địa và do đó vi phạm Điều 1102 về NT (đoạn
251). Trọng tài bình luận thêm rằng Canada có thể đạt được mục đích chính sách của mình bằng nhiều biện
pháp, nhưng việc cấm xuất khẩu PCB thơng qua các quyết định hành chính khơng phải là một biện pháp phù
hợp với quy định về đầu tư theo NAFTA (đoạn 255-257). Trong vụ này, trọng tài dường như dành rất ít
quan tâm tới mục đích bảo vệ môi trường mà biện pháp của Canada hướng tới, thay vào đó, trọng tài chủ
yếu tập trung vào tác động về mặt kinh tế của biện pháp này. Cách tiếp cận của hội đồng trọng tài một phần
là do vấn đề môi trường cũng không được quy định một cách rõ ràng trong NAFTA. Nói cách khác, mặc dù
những người đàm phán và ký kết NAFTA vẫn ‘tuyên bố’ về giá trị phi thương mại như bảo vệ môi trường
trong NAFTA, bản thân các quy định trong Hiệp định này lại khơng thể hiện được điều này, từ đó dẫn tới
nhiều tranh cãi khi diễn giải các quy định này trong giải quyết tranh chấp.
Xem: Isabel Studer, The NAFTA Side Agreements: Toward a more coooperative approach, Wake Forest
Law Review 2010, Vol 45, pp.470-475.

download by :


3
điểm về thẩm quyền của EU và của các Quốc gia thành viên ký kết các hiệp định
thương mại tự do. Ngày 16 tháng 5 năm 2017, CJEU đã đưa ra quan điểm của mình
về hiệp định EU-Singapore, theo đó lĩnh vực đầu tư thuộc thẩm quyền chia sẻ giữa
Nghị viện châu Âu và Nghị viện các quốc gia thành viên châu Âu. Vì vậy, để các
quy định về đầu tư có hiệu lực thì Hiệp định sẽ cần phải được thông qua bởi cả
Nghị viện châu Âu và Nghị viện của tất cả các Quốc gia thành viên châu Âu và
việc này sẽ rất mất thời gian. Quan điểm của CJEU mặc dù chỉ liên quan đến Hiệp
định giữa EU và Singapore, nhưng cũng sẽ được áp dụng cho cả Hiệp định với

Canada và Việt Nam và các hiệp định “hỗn hợp” trong tương lai mà Ủy ban châu
Âu đang đàm phán (Ngơ Q́c Chiến, 2018). Vì vậy, các Hiệp định này sẽ được
tách ra thành hai hiệp định riêng biệt. Liên quan tới EVFTA. Hiệp định này sẽ được
tách thành hai hiệp định riêng biệt, gồm Hiệp định thương mại tự do và Hiệp định
bảo hộ đầu tư. Hiệp định thương mại tự do chính là tồn bộ nội dung EVFTA hiện
nay nhưng riêng phần đầu tư chỉ bao gồm tự do hóa đầu tư trực tiếp nước ngoài.
Hiệp định này sẽ thuộc thẩm quyền ký kết của Ủy ban châu Âu và thẩm quyền phê
duyệt của Nghị viên châu Âu. Với Hiệp định bảo hộ đầu tư (IPA - bao gồm nội
dung bảo hộ đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư), sẽ phải được sự phê chuẩn của
cả Nghị viên châu Âu và Nghị viện các nước thành viên. Các quy định về Hội đồng
tài phán về đầu tư nằm trong IPA. Tuy nhiên, do văn bản IPA chưa được công
bố, nên Luận văn vẫn sử dụng tên gọi EVFTA để tiện việc trích dẫn số các
điều, mục, chương và phần.
Hiệp định này đã quy định một cơ chế giải quyết tranh chấp mới với tên gọi
“Hệ thống Hội đồng tài phán về đầu tư” (Investment Tribunal System)3. Cơ chế
mới này đặt ra một loạt vấn đề nghiên cứu: Tại sao EVFTA không sử dụng cơ chế
giải quyết tranh chấp như các hiệp định đầu tư trước đây mà lại quy định Hệ thống
hội đồng tài phán về đầu tư? Hệ thống hội đồng tài phán về đầu tư có những điểm
gì mới so với cơ chế truyền thớng? Những điểm mới đó đặt ra những cơ hội và

Cơ chế ISDS mới này còn được các nhà nghiên cứu gọi bằng các tên khác nhau như Tồ Đầu tư
(Investment Court), Tịa thường trực (Permarnent Court), Tòa đầu tư đa phương (Multilateral Investment
Court).
3

download by :


4
thách thức gì đới với Việt Nam? Làm thế nào để Việt Nam áp dụng hiệu quả các

quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp mới này?
Những câu hỏi trên đã thúc đẩy tác giả lựa chọn chủ đề “Cơ chế giải quyết
tranh chấp đầu tư trong EVFTA: Thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam” làm
đề tài luận văn thạc sỹ của mình. Đây là một đề tài phù hợp với chương trình đào
tạo thạc sỹ luật học chuyên ngành Luật kinh tế tại Trường Đại học Ngoại thương.
2. Tình hình nghiên cứu
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư là
chủ đề được nghiên cứu khá nhiều tại Việt Nam cũng như trên thế giới. Tuy nhiên,
cơ chế mới về Tòa thường trực đầu tư như quy định trong EVFTA lại chưa được
nghiên cứu đầy đủ cả ở Việt Nam cũng như trên thế giới.
2.1. Tại Việt Nam
Tại Việt Nam, chưa có nghiên cứu chuyên sâu ở cấp độ luận án tiến sỹ hay
sách chuyên khảo về Tòa thường trực về đầu tư trong EVFTA, mà chỉ có một sớ
nghiên cứu về một sớ khía cạnh của cơ chế mới này. Có thể kể đến:
Trần Việt Dũng, Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước
của EVFTA – Sự hình thành Tòa án đầu tư quốc tế, Hội thảo “Giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước: Các vấn đề pháp lý và thực tiễn”, Trường Đại
học Luật TP Hồ Chí Minh, Hồ Chính Minh 2018. Bài tham luận đã phân tích lý do
và vai trị của ISDS truyền thớng, đánh giá các nhược điểm của cơ chế này để biện
giải cho sự cần thiết ra đời cơ chế giải quyết tranh chấp mới trong EVFTA. Tuy
nhiên, tham luận này còn khá sơ sài và chưa phân tích sâu nội dung của các quy
định trong EVFTA về hệ thống tài phán đầu tư.
Nguyễn Minh Hằng, Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: Cơ chế của trung
tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID”, Nxb Lao động, Hà Nội 2017, đã
phân tích các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư q́c tế nói chung và cơ chế giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong khuôn khổ ICSID, cũng như thực tiễn giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế ICSID tại châu Á, châu Mỹ và đưa ra

download by :



5
một số khuyến nghị cho Việt Nam. Tuy nhiên, nghiên cứu này chưa phân tích cơ
chế Hệ thớng Hội đồng tài phán về đầu tư quy định tại EVFTA.
Nguyễn Đình Cung và Trần Hoàng Thắng, Hiệp định thương mại tự do EUVN: Tác đợng thể chế và điều chỉnh chính sách ở Việt Nam, Nxb Thế giới, Hà Nội
2018. Báo cáo nghiên cứu thực hiện trong khuôn khổ của CIEM này mới chỉ phân
tích các nội dung chính của EVFTA, trong đó có bàn đến ISDS nhưng ở mức độ rất
sơ lược. Báo cáo đã đánh giá về độ tương thích giữa chính sách cơng của Việt Nam
với quy định trong EVFTA, từ đó đưa ra đề xuất về: (i) môi trường đầu tư, (ii) môi
trường kinh doanh và năng lực cạnh tranh, (iii) cải cách doanh nghiệp Nhà nước và
(iv) những vấn đề liên ngành. Phần phân tích về cơ chế ISDS trong EVFTA tại
cuốn sách chỉ chiếm dung lượng nhỏ và chưa được phân tích sâu, mà chủ yếu chỉ
đưa ra những đặc điểm cơ bản của hệ thớng tài phán đầu tư mới.
Một cơng trình gần đây được thực hiện bởi Đại học Luật Hà Nội trong khuôn
khổ dự án Mutrap với tựa đề “Textbook on International Investment Law” do Nhà
xuất bản Trẻ ấn hành năm 2017, song ngữ Anh Việt, cũng đề cập đến cơ chế ISDS
của Việt Nam (Chương 12) nhưng cũng mới chỉ dừng lại ở việc phân tích các cơ
chế trọng tài, chứ chưa phân tích cơ chế Hệ thớng hội đồng tài phán về đầu tư trong
EVFTA.
Một nghiên cứu khác chuyên sâu hơn về cơ chế ISDS trong EVFTA là của
nhóm tác giả Nguyễn Phương Linh, Đinh Hoàng Anh, Chu Thanh Giang (2017),
thuộc dự án SECO/WTI Academic Cooperation Project với tên gọi “Vietnam’s
recognition and enforcement of foreign arbitral awards and preparation for
EVFTA”. Nhóm tác giả đã nêu các nội dung cơ bản của các cơ chế ISDS hiện hành,
nhấn mạnh vai trò của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong q trình đầu tư
q́c tế. Sau khi chỉ ra các cơ chế đang được sử dụng và vai trò của cơ chế giải
quyết tranh chấp, các tác giả đánh giá xu hướng mới của thế giới là xây dựng hệ
thống tòa án đầu tư đa phương theo dự định của EU. Từ việc làm rõ các phần đã
nói trên, các tác giả đi vào nhìn hệ hệ thớng tài phán đầu tư trong EVFTA và phân
tích cụ thể vấn đề công nhận, cho thi hành phán quyết trọng tài ở Việt Nam. Và

ći cùng, nhóm tác giả đánh giá tính tương thích của hệ thớng tài phán đầu tư

download by :


6
trong EVFTA với pháp luật hiện hành của Việt Nam và đưa ra các giải pháp, kiến
nghị cho Việt Nam. Tuy nhiên, nghiên cứu này mới chỉ tập trung ở khía cạnh cơng
nhận và cho thi hành phán quyết, chứ chưa phân tích sâu nội dung của cơ chế hội
đồng tài phán đầu tư.
Giáo trình Luật đầu tư q́c tế của Học viện Ngoại giao do Trịnh Hải Yến ,
Nxb Chính trị Q́c gia, Hà Nội 2017, dành một chương về các cơ chế giải quyết
tranh chấp trong luật đầu tư quốc tế (Chương VIII) nhưng không nhắc đến cơ chế
giải quyết tranh chấp trong EVFTA.
Như vậy, có thể thấy rằng những nghiên cứu tại Việt Nam mới chỉ dừng lại ở
việc khái quát về cơ chế ISDS trong các hiệp định về đầu tư và trong EVFTA, và
phân tích chuyên sâu về một khía cạnh là khả năng thi hành phán quyết của cơ chế
ISDS trong EVFTA tại Việt Nam. Kế thừa những nghiên cứu tại cả Việt Nam và
thế giới, Luận văn sẽ phân tích sâu hơn về lý do của sự thay đổi từ trọng tại đầu tư
sang cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư, những nội dung cơ bản của cơ chế này để
từ đó chỉ ra các ưu điểm, nhược điểm cũng như các thuận lợi và thách thức đối với
Việt Nam khi thực thi các quy định này.
2.2. Trên thế giới
Trên thế giới đã có rất nhiều nghiên cứu về các cơ chế giải quyết tranh chấp
đầu tư q́c tế nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các
hiệp định thương mại tự do thế hệ mới nói riêng. Có thể kể đến các cơng trình tiêu
biểu sau đây:
Steffen Hidelang & Teoman Hagemeyer, In Pursuit of an International
Investment Court – Recently Negotiated Investment Chapters in EU Comprehensive
Free Trade Agreements in Comparative Perspective, Nxb EU Publication 2017.

Nghiên cứu này đã so sánh CETA với EVFTA và Hiệp định thương mại tự do EUSingapore (EU-Singapore Free Trade Agree ment – EUSFTA) về các khía cạnh
quan trọng về thủ tục liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và q́c
gia. Cơng trình này cung cấp một góc nhìn về việc đánh giá các tiến bộ của EU
trong việc cải cách cơ chế ISDS trọng tài truyền thống.

download by :


7
Catharine Titi (2017), “The European Union's Proposal for an International
Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead”, Transational
Dispute Management. Bài viết đã đi sâu nghiên cứu về đề xuất về Tòa Đầu tư của
EU, tập trung phân tích ý nghĩa của các quy định cải cách và dự kiến tác động của
đề x́t đó. Tác giả nhận định rằng hệ thớng tài phán đầu tư là một cải cách mang
tính đột phá nhưng cũng đặt ra nhiều những thách thức đối với EU. Những khó
khăn ấy bao gồm: (i) sự thiếu sót trong quy định về quy trình tớ tụng, (ii) khả năng
thi hành phán quyết, (iii) khả năng đưa tòa đầu tư trở thành một cơ chế giải quyết
tranh chấp đa phương, và (iv) sự tương thích giữa quy định về tịa đầu tư với pháp
luật EU. Từ đó, tác giả đưa ra những đề xuất để có thể giúp giải quyết những vấn
đề này. Thơng qua việc phân tích về hệ thống tài phán đầu tư mới do EU đề xuất,
bài viết sẽ giúp liên hệ và so sánh đến cơ chế ISDS trong EVFTA.
Một nghiên cứu khác cũng rất đáng chú ý, đó là Báo cáo năm 2016 của
Seybah Dagoma, Rapport d’information numéro 3467 sur le Règlement des
différends Investisseur – État dans les accords internationaux” (Báo cáo số 3467
về Cơ chế giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà nước trong các điều ước quốc
tế”), Quốc hội Pháp ngày 2/2/2016. Báo cáo này đã nêu bật các nhược điểm của
ISDS trước đây và biện hộ cho sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp mới mà
EU là thành viên (EVFTA, CETA…). Báo cáo cũng đã phân tích một sớ nhược
điểm và dự báo một sớ khó khăn khi áp dụng cơ chế mới này.
Như vậy, các nghiên cứu trên thế giới chủ yếu mới đưa ra phân tích chun

sâu về tịa đầu tư nói chung trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới. Một
số nghiên cứu đã đề cập đến cơ chế ISDS trong EVFTA, nhưng các đánh giá đưa ra
dưới góc độ của châu Âu. Chưa có một nghiên cứu chuyên sâu nào đánh giá các tác
động của cơ chế ISDS trong EVFTA đối với Việt Nam.
3. Câu hỏi nghiên cứu
Để giải quyết vấn đề nghiên cứu nêu ở trên, cần trả lời cho câu hỏi bao quát
nhất là: Cơ chế ISDS trong EVFTA sẽ đặt ra những cơ hội và thách thức gì với
Việt Nam? Để trả lời được câu hỏi lớn này, đề tài sẽ trả lời những câu hỏi nhỏ sau:

download by :


8
Thứ nhất, cơ chế ISDS trọng tài truyền thống trước khi hệ thớng tài phán đầu
tư ra đời có những khuyết điểm gì?
Thứ hai, cơ chế ISDS trong EVFTA có những ưu điểm và nhược điểm gì so
với cơ chế ISDS trước đó?
Thứ ba, Việt Nam phải đới mặt với những cơ hội và thách thức gì khi cơ chế
thực thi ISDS trong EVFTA?
Thứ tư, Việt Nam cần làm gì để có thể thực thi một cách hiệu quả khi áp dụng
cơ chế ISDS mới này?
4. Mục đích nghiên cứu
Trên cơ sở nghiên cứu các quy định về hội đồng tài phán về đầu tư trong
EVFTA, những ưu, nhược điểm của cơ chế này để chỉ ra những cơ hội và thách
thức đối với Việt Nam, đề tài sẽ đề xuất một số giải pháp nhằm áp dụng hiệu quả
hệ thống tài phán đầu tư trong thực tiễn.
5. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài sẽ giải quyết những nhiệm vụ cụ
thể sau:
Thứ nhất, trình bày khái quát về cơ chế ISDS trước khi EVFTA ra đời và chỉ

ra những nhược điểm của các cơ chế này.
Thứ hai, phân tích các vấn đề của cơ chế giải quyết tranh chấp EVFTA tương
quan với các cơ chế giải quyết tranh chấp mà Việt Nam đã từng sử dụng trước đây:
hoàn cảnh ra đời, đặc điểm cơ bản, các điểm tương đồng và điểm mới, ưu điểm và
nhược điểm của cơ chế giải quyết trong EVFTA.
Thứ ba, phân tích tác động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA
thông qua việc chỉ ra các thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam khi áp dụng cơ
chế này vào giải quyết quyết tranh chấp, từ đó rút ra những bài học kinh nghiệm và
giải pháp cho Việt Nam.

download by :


9
6. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của đề tài: Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư
nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVFTA, gồm những điểm tương
đồng, điểm mới so với các cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống; ưu điểm,
nhược điểm của cơ chế từ đó chỉ ra thuận lợi và thách thức của cơ chế giải quyết
tranh chấp này đối với Việt Nam khi áp dụng.
7. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi về thời gian: Đề tài nghiên cứu các quy định trong EVFTA kể từ khi
Hiệp định này được kết thúc đàm phán. Các quy định trong các hiệp định về đầu tư
trước đây mặc dù được trích dẫn, phân tích, nhưng khơng phải là đới tượng chính
của nghiên cứu, mà chỉ để so sánh nhằm làm rõ sự khác biệt giữa các quy định.
Phạm vi về không gian: Cơ chế giải quyết tranh chấp mới về đầu tư có thể đặt
ra các vấn đề khơng chỉ đới với Việt Nam mà cịn cả đới với EU. Tuy nhiên, do
khuôn khổ thời gian và dung lượng, nên các vấn đề đặt ra đối với EU sẽ nằm trong
khuôn khổ của một nghiên cứu khác. Trong Luận văn này, tác giả chỉ nghiên cứu
cơ chế Hội đồng tài phán đầu tư trong EVFTA và tác động của cơ chế đối với Việt

Nam từ góc độ Việt Nam.
8. Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện được nhiệm vụ nghiên cứu trên, đề tài sẽ sử dụng kết hợp các
phương pháp nghiên cứu sau:
- Phương pháp thu thập, thống kê, so sánh, đối chiếu, phân tích, tởng hợp
thơng tin, cụ thể là thơng tin và số liệu từ các nguồn như sách, báo, văn bản luật,
báo cáo và một số đề tài nghiên cứu ở Việt Nam và trên thế giới, các tài liệu từ
trang web điện tử của Việt Nam và EU, và của các trường Đại học và cơ sở nghiên
cứu. Phương pháp này được sử dụng xuyên suốt luận văn, đặc biệt trong Chương 1
và Chương 2.
- Phương pháp nghiên cứu tình h́ng, bao gồm việc tập hợp, lựa chọn, phân
tích và bình luận các tình h́ng, vụ việc, bản án tiêu biểu liên quan đến việc giải

download by :


10
quyết tranh chấp phát sinh từ điều khoản chọn luật áp dụng và các phán quyết sau
đó của cơ quan tài phán. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong Chương 1
và Chương 2.
- Phương pháp so sánh luật học. Đề tài sẽ so sánh các quy định về ISDS trong
các hiệp định trước đây và EVFTA. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong
Chương 2 nhằm chỉ ra các điểm tương đồng và khác biệt giữa các cơ chế giải quyết
tranh chấp đầu tư trên thế giới.
9. Kết cấu của Luận văn
Bên cạnh Lời nói đầu, Kết luận, Luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan về những cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Chương 2: Nội dung cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong
EVFTA.
Chương 3: Đánh giá cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong EVFTA và

khuyến nghị đối với Việt Nam

download by :


11
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NHỮNG CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH
CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Các tranh chấp đầu tư quốc tế là một hiện tượng phức tạp đang có xu hướng
gia tăng số lượng do sự dịch chuyển ngày càng nhanh các dịng vớn đầu tư nhờ có
các quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Trong quá trình hội nhập kinh tế
q́c tế, thu hút đầu tư nước ngồi, các q́c gia khó tránh khỏi các tranh chấp đầu
tư q́c tế mà Nhà nước, Chính phủ, cơ quan nhà nước có thẩm quyền (sau đây gọi
chung là Chính phủ) là một bên của tranh chấp. Theo thớng kê của UNCTAD
(2015, tr. 7), số lượng các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi với q́c gia
tiếp nhận đầu tư tăng lên đáng kể trong thời gian qua. Trung bình mỡi năm có
khoảng hơn 50 đơn của nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện Chính phủ nước tiếp nhận
đầu tư trên cơ sở quy định tại các điều ước quốc tế, thỏa thuận quốc tế về đầu tư.
Đó là chưa kể những vụ tranh chấp đầu tư quốc tế mà các bên tranh chấp thỏa
thuận không công khai. Cho đến ći năm 2014, đã có hơn 100 quốc gia là bị đơn
trong tổng số 608 vụ tranh chấp đầu tư quốc tế được công bố. Đa số các nguyên
đơn khởi kiện là các nhà đầu tư tại các nước phát triển như Hoa Kỳ, EU. Trong khi
đó, đa số bị đơn là các quốc gia đang phát triển, chiếm 60%; số bị đơn là quốc gia
phát triển và có nền kinh tế đang trong q trình chuyển đổi chiếm 40%. Sau gần
nửa thế kỷ áp dụng, các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ công
ước ICSID đã tỏ ra không đáp ứng được các yêu cầu mới và đã bị nhà đầu tư trục
lợi4. Thực tế này buộc các quốc gia, một mặt phải có cơ chế quản trị đầu tư tớt, mặt

4


Mà minh chứng rõ nhất là vụ McKenzie kiện Chính phủ Việt Nam. Năm 2004, Bộ Kế

hoạch và Đầu tư cấp Giấy phép đầu tư cho Công ty Shasi Development Hoa Kỳ (trụ sở tại
Cook Island) do ông Mc.Mckenzie (quốc tịch Hoa Kỳ) làm đại diện, thành lập Công ty
South Fork Việt Nam để thực hiện dự án xây dựng khu du lịch nghỉ dưỡng tại Bình Thuận.
Giấy phép ghi: Cơng ty có trách nhiệm góp vớn đầy đủ theo quy định và được giao quyền
sử dụng đất theo từng giai đoạn tiến độ thực hiện dự án. Năm 2010, ông Mc.Mckenzie gửi
thông báo trọng tài kiện Việt Nam ra Hội đồng trọng tài q́c tế vì cho rằng UBND tỉnh
Bình Thuận không thực hiện đúng cam kết trong Giấy phép đầu tư, không giao quyền sử
dụng đất cho Công ty và đã cấp giấy phép cho một công ty khác khai thác khống sản trên
một sớ phần đất của South Fork. Hành động này vi phạm quy định của BTA Việt Nam –
Hoa Kỳ năm 2000. Trong thực tế, chính ông McKenzie mới là người không thực hiện đúng các
cam kết đầu tư khi không triển khai dự án theo thỏa thuận và vì thế bị thu hồi quyền sử dụng một
phần đất đã được giao. Thực chất, trong vụ việc này, ông McKenzie đăng ký đầu tư nhưng cố tình
khơng thực hiện đầu tư. Ơng McKenzie biết rằng như thế sẽ bị thu hồi giấy phép đầu tư và chỉ chờ

download by :


12
khác phải nỗ lực hợp tác xây dựng các khuôn khở pháp lý phù hợp hơn. Trong bới
cảnh đó, EVFTA đã đưa ra một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư mới với tên gọi
là Hệ thống tài phán về đầu tư nhằm tái cân bằng quyền lực Nhà đầu tư – Nhà
nước.
Do cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư trong EVFTA không phải là một cơ
chế giải quyết tranh chấp hoàn toàn mới, mà dựa trên việc kế thừa các ưu điểm của
các phương thức ISDS truyền thống và bổ sung một số quy định mới, nên để hiểu
được bản chất của cơ chế này, Chương 1 của Luận văn sẽ trình bày khái quát về
ISDS truyền thống, hạn chế của các cơ chế này và từ đó chứng minh sự cần thiết
của một cơ chế mới “Hội đồng tài phán về đầu tư” trong EVFTA.

1.1. Khái quát về đầu tư quốc tế
1.1.1. Khái niệm đầu tư quốc tế
Để hiểu khái niệm đầu tư quốc tế, trước tiên cần hiểu khái niệm đầu tư. Dưới
góc độ kinh tế, Giáo trình Đầu tư nước ngồi của Trường Đại học Ngoại thương
giảng rằng đầu tư là “quá trình huy động và sử dụng mọi nguồn vốn phục vụ sản
xuất, kinh doanh nhằm sản xuất sản phẩm hay cung cấp dịch vụ đáp ứng nhu cầu
tiêu dùng của cá nhân và xã hội” (Vũ Chí Lộc, 1997, tr. 5). Từ điển Black’s Law
cũng định nghĩa hoạt động đầu tư là “việc bỏ ra của cải vật chất nhằm mục đích
làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận” (Henry Campbell Black, M. A,
1991, tr. 825). Trên cơ sở so sánh luật, Giáo trình Luật Đầu tư q́c tế cho rằng
“đầu tư quốc tế là việc huy động một nguồn lực trong một khoảng thời gian nhất
định để tạo lợi nhuận trong tương lai” (Hanoi Law University, 2017, tr. 405).
Như vậy, hoạt động đầu tư dù được định nghĩa theo các cách khác nhau đều
có điểm chung là một hoạt động vì lợi nhận. Quan hệ đầu tư phát sinh giữa bên đầu

có thế để khởi kiện Chính phủ Việt Nam. Rất may, trong vụ việc này, Việt Nam đã lập luận

thành công rằng Hội đồng trọng tài khơng có thẩm quyền giải quyết vụ kiện này vì: (i)
Khơng có tranh chấp đầu tư giữa ơng McKenzie và Chính phủ Việt Nam; (ii) Ơng
McKenzie và khoản đầu tư của ông ta không đủ điều kiện để được bảo hộ theo BTA; (iii)
Ông McKenzie đã vi phạm giấy phép đầu tư và pháp luật Việt Nam; (iv) Việt Nam không
vi phạm BTA Việt Nam – Hoa Kỳ.

download by :


13
tư và bên nhận đầu tư, do đó có thể phát sinh theo chiều ngang giữa các nhà đầu tư
với nhau, và theo chiều dọc giữa nhà đầu tư và cơ quan quản lí nhà nước về đầu tư.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, đầu tư kinh doanh được hiểu là “việc nhà

đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tở
chức kinh tế; đầu tư góp vớn, mua cở phần, phần vớn góp của tở chức kinh tế; đầu
tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” (khoản 5 Điều 3 Luật Đầu
tư năm 2014). Mặc dù định nghĩa này không trực tiếp nhắc đến mục đích của đầu
tư, nhưng yếu tớ “vì lợi nhuận” được thể hiện ngầm thông qua khái niệm “hoạt
động kinh doanh”. Mà hoạt động kinh doanh theo pháp luật Việt Nam là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi5.
Nhà đầu tư có thể là thể nhân (cá nhân) hoặc pháp nhân (tở chức). Các cá
nhân, tở chức đó có thể là cá nhân, tở chức có q́c tịch Việt Nam và cá nhân, tở
chức nước ngồi (khoản 13, 14, 15 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014).
Để đưởng hưởng sự bảo vệ của các hiệp định về đầu tư cá nhân, tở chức phải
có q́c tịch của Q́c gia mà mình có q́c tịch. Như vậy, xác định được q́c tịch
của nhà đầu tư có ý nghĩa quan trọng. Thơng thường, mỡi q́c gia đều có các quy
định riêng để xác định quốc tịch của chủ thể. Ở Việt Nam, quốc tịch của chủ thể
tham gia các quan hệ tư được quy định trong khá nhiều văn bản khác nhau, như Bộ
luật dân sự, Luật Quốc tịch, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư... Đối với cá nhân, sẽ
được coi là “người nước ngồi” nếu cá nhân đó khơng có q́c tịch Việt Nam
(khoản 1, Điều 3 Luật Quốc tịch năm 2008). Điều này có nghĩa là một cá nhân vừa
có q́c tịch Việt Nam vừa có q́c tịch nước ngồi thì cá nhân đó khơng được coi
là người nước ngồi và năng lực dân sự cũng như năng lực hành vi của cá nhân đó
sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 672 Bộ luật Dân sự năm
2015). Liên quan đến pháp nhân, quốc tịch phải được xác định theo “pháp luật của
nước nơi pháp nhân thành lập” (khoản 1, Điều 676 Bộ luật Dân sự năm 2015).

Khoản 16, Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một
sớ hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ
trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.
5

download by :



14
Khái niệm đầu tư cũng thường được định nghĩa bởi các hiệp định về đầu tư
hoặc các hiệp định kinh tế, thương mại có nội dung về đầu tư (từ nay viết tắt theo
tiếng Anh là IIA – International investment Agreement), nhưng theo các cách khác
nhau và có thể chia thành hai nhóm. Nhóm thứ nhất là các hiệp định có đới tượng là
việc dịch chuyển vớn và nguồn lực qua biên giới. Trong nhóm này, khái niệm “đầu
tư” thường được định nghĩa rất hạn chế, trong đó nội dung chính là cơ chế kiểm
sốt doanh nghiệp. Nhóm thứ hai gồm các IIA hướng tới mục tiêu bảo hộ đầu tư,
định nghĩa đầu tư theo nghĩa rộng và khái quát hơn, dựa trên yếu tố tài sản, bao
gồm không chỉ các khoản vớn dịch chuyển qua biên giới, mà cịn cả các loại tài sản
khác (Hanoi Law University, 2017, tr. 405).
Hiệp định đới tác tồn diện và tiến bộ xun Thái Bình Dương (CPTPP) định
nghĩa “đầu tư” theo nghĩa rất rộng, bao gồm “mọi tài sản do nhà đầu tư sở hữu hoặc
kiểm sốt trực tiếp hoặc gián tiếp, có đặc điểm đầu tư, bao gồm các đặc điểm như
cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận, hoặc gánh
chịu rủi ro. Các hình thức đầu tư có thể bao gồm: (a) doanh nghiệp; (b) cở phiếu, cở
phần và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp; (c) trái phiếu, các công cụ nợ
khác, và các khoản cho vay; (d) hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn và các
sản phẩm tài chính phái sinh khác; (e) hợp đồng chìa khố trao tay, xây dựng, quản
lý, sản xuất, nhượng quyền, phân chia doanh thu và các hợp đồng tương tự khác; (f)
quyền sở hữu trí tuệ; (g) giấy phép, chấp thuận, cho phép, và các quyền tương tự
hình thành trên cơ sở quy định pháp luật một Bên; và (h) các tài sản hữu hình hoặc
vơ hình, động sản hoặc bất động sản, và quyền tài sản liên quan, như cho thuê, cầm
cố, cầm giữ và thế chấp; nhưng đầu tư khơng có nghĩa là lệnh hoặc phán quyết theo
thủ tục hành chính hoặc tư pháp (Điều 9.1, Chương 9).
EVFTA có một Chương về Đầu tư và giải quyết tranh chấp về đầu tư (với tiêu
đề Thương mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện tử), nhưng khơng có một điều
khoản chun biệt định nghĩa thế nào là “đầu tư” mà chỉ có các quy định giúp hiểu

rõ hơn về nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hộ, thông qua các định nghĩa về
“thể nhân”, “pháp nhân” (thuộc mỗi bên), “pháp nhân thuộc sở hữu của…”, “pháp
nhân bị kiểm soát bởi…”, “các hoạt động kinh tế”, “khai thác các dự án đầu tư”,

download by :


15
“cung cấp dịch vụ xuyên biên giới”, “các hình thức đầu tư”, “nhà đầu tư”… Đặc
biệt, EVFTA có định nghĩa về “vốn/dự án đầu tư”, bao gồm “bất kỳ loại tài sản nào
do các nhà đầu tư của một Bên đang hoạt động trong lãnh thổ của Bên kia trực tiếp
hay gián tiếp sở hữu và quản lý mà mang đặc điểm của một hoạt động đầu tư, bao
gồm những đặc điểm như có cam kết về vớn hoặc nguồn lực khác, kỳ vọng về mức
doanh thu hay lợi nhuận, việc chịu trách nhiệm với các rủi ro và được thực hiện
trong thời hạn nhất định. Đối tượng của đầu tư có thể bao gồm: (i) tài sản hữu hình
hoặc vơ hình, tài sản di động hoặc bất động cũng như các quyền khác có liên quan
đến các tài sản như tài sản cho thuê, thế chấp, cầm cố và bảo lãnh; (ii) doanh
nghiệp, cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vớn khác vào một doanh nghiệp, kể
cả các quyền phát sinh tương ứng; (iii) trái phiếu, tín phiếu, các khoản vay và các
công cụ nợ khác, kể cả các quyền phát sinh tương ứng; (iv) chìa khóa trao tay, xây
dựng, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, chia sẻ doanh thu và các hợp đồng tương tự
khác; (v) quyền yêu cầu trả tiền hoặc tài sản khác hoặc quyền yêu cầu phải thực
hiện hợp đồng có giá trị kinh tế”.
Như vậy, cũng giống như CPTPP, “đầu tư” trong EVFTA cũng được hiểu
theo nghĩa rất rộng và các tranh chấp phát sinh từ các nội dung nêu trên đều có thể
trở thành “tranh chấp đầu tư” và có thể được giải quyết thông qua cơ chế Hội đồng
tài phán về đầu tư.
1.1.2. Khái niệm nhà đầu tư và khoản đầu tư được bảo hộ
Thông thường, các quy định về ưu đãi và bảo hộ đầu tư (trong đó có quy định
về giải quyết tranh chấp) trong các hiệp định về đầu tư sẽ được áp dụng đối với các

chủ thể có q́c tịch của Q́c gia thành viên. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng khơng phải
mọi chủ thể có quốc tịch của Quốc gia thành viên của Hiệp định về đầu tư đều
được bảo vệ. Ngoài ra, ngay cả khi trở thành “nhà đầu tư” được bảo vệ rồi thì cịn
phải thỏa mãn tiêu chí “khoản đầu tư được bảo vệ”.
Thơng thường, các hiệp định về đầu tư có các quy định về vấn đề này. Cụ thể,
Khoản 1, Điều 9.15, Hiệp định Thương mại Việt Nam Hàn Quốc, quy định “Phần
này [Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và một Bên ký kết] sẽ áp dụng đối với

download by :


16
các tranh chấp đầu tư giữa một Bên ký kết và nhà đầu tư của một Bên ký kết kia
liên quan đến việc khởi kiện Bên ký kết ban đầu vi phạm nghĩa vụ theo Phần A,
[…] và việc vi phạm nghĩa vụ này phải gây thiệt hại cho: (a) nhà đầu tư liên quan
đến khoản đầu tư được bảo hộ; hoặc (b) “khoản đầu tư được bảo hộ đã được thực
hiện bởi nhà đầu tư đó, liên quan đến việc quản lý, thực hiện, vận hành hoặc bán
hoặc định đoạt theo cách khác khoản đầu tư được bảo hộ”.
Nhà đầu tư được bảo vệ và khoản đầu tư được bảo vệ được làm rõ hơn tại
Điều 9.1 và đặc biệt Điều 9.11, theo đó:
“1. Mợt Bên ký kết có thể từ chới lợi ích của Chương này đới với nhà đầu tư
của Bên ký kết kia là doanh nghiệp của Bên ký kết và đầu tư của nhà đầu tư đó
nếu:
(a) thể nhân của một Bên không ký kết sở hữu hoặc kiểm soát doanh nghiệp
đó;
(b) Bên ký kết từ chới lợi ích ban hành hoặc duy trì các biện pháp liên quan
đến Bên không ký kết hoặc thể nhân của Bên không ký kết mà các biện pháp này
cấm giao dịch với doanh nghiệp đó hoặc các biện pháp đó có khả năng bị vi phạm
hoặc tránh áp dụng nếu lợi ích của Chương này được dành cho doanh nghiệp
khoản đầu tư đó.

2. Một Bên ký kết có thể từ chới dành lợi ích của Chương này cho nhà đầu tư
của Bên ký kết kia là doanh nghiệp của Bên ký kết kia và khoản đầu tư của họ nếu
doanh nghiệp đó không có hoạt động kinh doanh thực chất trên lãnh thổ của Bên
ký kết đó và doanh nghiệp đó được sở hữu hoặc kiểm soát bởi thể nhân hoặc pháp
nhân của một Bên không ký kết hoặc của Bên ký kết từ chới lợi ích”.
Nhiều hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành viên cũng có quy
định tương tự. Các quy định về nhà đầu tư được bảo vệ và khoản đầu tư được bảo
vệ được giải thích là nhằm bảo vệ nguyên tắc có đi có lại, vớn là một ngun tắc cơ
bản của công pháp quốc tế, và ngăn ngừa nhà đầu tư trục lợi thông qua kỹ thuật
treaty shopping.

download by :