TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
--------

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT
DOANH NGHIỆP NĂM 2014

SINH VIÊN THỰC HIỆN: LÊ HỒNG NAM
KHĨA: 36

MSSV: 1155060064

GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN: ThS. ĐẶNG QUỐC CHƢƠNG

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2016


LỜI CAM ĐOAN
Tơi, Lê Hồng Nam – sinh viên Khoa Quản trị, Trƣờng Đại học Luật TP.HCM, là
tác giả của Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật với đề tài: “Quyền tự do kinh
doanh theo Luật Doanh nghiệp năm 2014”.
Tôi xin cam đoan rằng: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng
tôi, đƣợc thực hiện dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của ThS. Đặng Quốc Chƣơng, đảm
bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham
khảo. Tơi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này.


LỜI CẢM ƠN
Con cảm ơn bà nội đã yêu thƣơng con và mãi luôn bên con.

Con cảm ơn ba, mẹ đã cho con cuộc sống.
Em cảm ơn các thầy, cô ở trƣờng Đại học Luật TP. HCM đã cho em kiến thức và
lòng nhiệt huyết.
Em đặc biệt cảm ơn thầy Đặng Quốc Chƣơng đã tận tâm, tận tình hƣớng dẫn và
động viên em trong suốt thời gian qua. Đƣợc thầy hƣớng dẫn là một niềm may mắn
trong cuộc đời em. Nếu khơng có thầy, chắc chắn em khơng thể hồn thành Khóa
luận này.
Và cảm ơn những ngƣời bạn đã ln động viên, giúp đỡ Nam trong thời gian khó
khăn vừa qua.
Cảm ơn tất cả vì tất cả!


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

BLHS 2015

Bộ Luật hình sự năm 2015

CTCP

Cơng ty cổ phần

CTKD

Chủ thể kinh doanh


KTTT

Kinh tế thị trƣờng

HP

Hiến pháp

LCT 1990

Luật Công ty năm 1990

LDNTN 1990

Luật Doanh nghiệp tƣ nhân năm 1990

LDN 1999

Luật Doanh nghiệp năm 1999

LDN 2005

Luật Doanh nghiệp năm 2005

LDN 2014

Luật Doanh nghiệp năm 2014

PGS.TS.


Phó Giáo sƣ, Tiến sỹ

Th.S

Thạc sỹ

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn

QTDKD

Quyền tự do kinh doanh

TDKD

Tự do kinh doanh


MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU ........................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN TỰ DO
KINH DOANH ..........................................................................................................5
1.1 Khái niệm, đặc điểm kinh doanh

5

1.1.1 Khái niệm kinh doanh


5

1.1.2 Vai trò của kinh doanh

9

1.2 Những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự do kinh doanh

11

1.2.1 Bản chất quyền tự do kinh doanh

11

1.2.2 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh

16

1.2.3 Các cơ sở xác lập và bảo đảm quyền tự do kinh doanh

19

1.2.4 Nội dung cụ thể của quyền tự do kinh doanh

23

1.2.5 Ý nghĩa của việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh

25


CHƢƠNG 2. NHỮNG ĐIỂM MỚI NỔI BẬT THỂ HIỆN QUYỀN TỰ DO
KINH DOANH TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 ........................28
2.1 Quyền của doanh nghiệp đối với con dấu

28

2.1.1 Khái quát về quyền của doanh nghiệp đối với con dấu trong pháp luật
Việt Nam
28
2.1.2 Những điểm mới của LDN 2014 về con dấu của doanh nghiệp và ý nghĩa
của nó đối với QTDKD
30
2.2 Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề đầu tƣ kinh doanh 36
2.2.1 Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh

36

2.2.2 Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

37

2.3 Quyền tự chủ trong tổ chức, quản lý doanh nghiệp
2.3.1 Quyền tự quyết cơ cấu tổ chức quản lý công ty

40
41

2.3.2 Quyền tự quyết vấn đề liên quan đến người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp
45

KẾT LUẬN .............................................................................................................. 53
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................


LỜI NĨI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Từ khi có sự đổi mới về thể chế kinh tế, thực hiện rộng rãi quyền tự do kinh
doanh (QTDKD) theo pháp luật, hoạt động kinh tế ở nước ta đã phát triển phong
phú, đa dạng hơn nhiều và đạt được những thành tựu to lớn. Hệ thống pháp luật
Việt Nam cũng có những bước phát triển quan trọng trong việc ghi nhận và không
ngừng mở rộng QTDKD trong các đạo luật quan trọng của quốc gia trong thời gian
qua như Luật Công ty năm 1990 (LCT 1990), Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990
(LDNTN 1990), Hiến pháp năm 1992 (HP 1992), Luật Doanh nghiệp năm 1999
(LDN 1999) và Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN 2005).
Hịa vào xu thế chung của tồn thế giới, Việt Nam hiện đang hội nhập ngày
càng sâu hơn vào nền kinh tế thế giới với việc đàm phán một loạt các Hiệp định mở
cửa thương mại tự do quan trọng như Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương
(TPP), các Hiệp định thương mại tự do với EU, EFTA, Liên minh thuế quan NgaBelarus-Karzakstan. Điều này đã đòi hỏi sự tương thích giữa khung pháp lý nội địa
với các cam kết quốc tế nhiều hơn. Trên cơ sở đó, Hiến pháp 2013 (HP 2013) đã ra
đời, đóng vai trò là cơ sở pháp lý quan trọng để hiện thực hóa hơn nữa QTDKD của
cơng dân. Sau 10 năm thi hành, LDN 2005 bên cạnh đạt được những thành tựu to
lớn nhất định thì cũng đã bộc lộ nhiều bất cập, hạn chế thể hiện sự khơng cịn phù
hợp với tinh thần của HP 2013 cũng như chưa tương thích với thơng lệ quốc tế,
chưa phù hợp với u cầu và cam kết hội nhập kinh tế quốc tế 1. Có thể nói đến đây,
LDN 2005 đã hồn thành sứ mệnh tốt đẹp của nó. Luật Doanh nghiệp năm 2014
(LDN 2014) ra đời trên cơ sở kế thừa và phát huy sẽ mở ra một giai đoạn mới mở
đường cho QTDKD phát triển mạnh mẽ. Với sự tiến bộ đáng kể và sự cải cách
mạnh mẽ, LDN 2014 thực sự được đánh giá cao và kỳ vọng là sẽ góp phần đem lại
một diện mạo mới cho QTDKD trong xu thế hiện nay.
Tuy nhiên, trong sự vận động và phát triển không ngừng của các quan hệ kinh

tế, quá trình mở rộng thị trường và nhu cầu thực tiễn kinh doanh ngày càng gia tăng,
pháp luật luôn cần phải thay đổi để tạo cơ sở pháp lý vững chắc và đồng bộ trong
việc đảm bảo môi trường kinh doanh thuận lợi và thơng thống hơn nữa. Đặt trong
bối cảnh hội nhập khơng ngừng, Việt Nam sẽ cịn tham gia đàm phán, ký kết nhiều
hiệp định thương mại hơn nữa với các nước và khu vực. Để đảm bảo việc thực thi
các cam kết, việc đảm bảo thực thi QTDKD là một vấn đề quan trọng luôn cần được
quan tâm, đề cao và hoàn thiện để hướng tới sự phát triển bền vững của nền kinh tế
Việt Nam trong tương lai.

1

Xem Tờ trình số 1353/TTr-BKHĐT ngày 10/03/2014 về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi).

1


Chính những điều đó đã thơi thúc tác giả lựa chọn đề tài “Quyền tự do kinh
doanh theo Luật Doanh nghiệp năm 2014” làm đề tài Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân
Luật.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
QTDKD là một đề tài kinh điển mang tính thiết thực cao với rất nhiều khía
cạnh và nội dung để khai thác. Chính vì vậy, nó ln nhận được rất nhiều sự quan
tâm và đầu tư nghiên cứu của rất nhiều tác giả. Qua việc tìm kiếm tài liệu tham
khảo phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài của mình, tác giả tổng kết lại như sau:
Các đề tài nghiên cứu ở cấp độ luận án, luận văn có thể kể đến như: Lê Thị
Nguyệt (1998), Hoàn thiện pháp luật đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam
hiện nay, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh;
Nguyễn Thị Kim Dung (2000), Quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong
pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ
Chí Minh; Nguyễn Hữu Nhị (2006), Luật doanh nghiệp - cơ sở pháp lý đảm bảo

quyền tự do kinh doanh trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay,
Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; Nguyễn Thành
Chúng (2008), Giới hạn quyền tự do kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005,
Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; Hồ Thị Thanh
Xuân (2000), Luật doanh nghiệp - Cơ sở pháp lý quan trọng bảo đảm quyền tự do
kinh doanh, Luận văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; Huỳnh
Văn Tẩn (2000), Luật doanh nghiệp - Cơ sở pháp lý quan trọng bảo đảm quyền tự
do kinh doanh, Luận văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh;
Trần Thanh Hoa (2002), Quyền tự do kinh doanh của công dân Việt Nam theo pháp
luật hiện hành, Luận văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh;
Huỳnh Thị Sinh Hiền (2003), Quyền tự do kinh doanh của công dân Việt Nam trong
nền kinh tế thị trường, Luận văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí
Minh; Nguyễn Hữu Nhị (2003), Quyền tự do kinh doanh của công dân theo quy
định của pháp luật Việt Nam, Luận văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ
Chí Minh; Lê Thị Ngọc Cẩm (2006), Quyền tự do kinh doanh theo luật doanh
nghiệp 2005, Luận văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; và
Phạm Thị Hà (2015), Quyền tự do kinh doanh theo luật doanh nghiệp 2014, Luận
văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
Bên cạnh đó, cịn có một số sách chuyên khảo viết về QTDKD như: Mai Hồng
Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề đảm bảo quyền con người tại Việt Nam,
Nhà xuất bản Lao động; Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú (2012), Quyền tự do
kinh doanh theo pháp luật liên minh Châu Âu và Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị
quốc gia; và Bùi Ngọc Cường (2004), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh
tế hiện hành ở Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia.
2


Ngoài ra, liên quan đến đề tài QTDKD, hiện nay có rất nhiều bài viết được
đăng trên các tạp chí chuyên ngành. Ở đây, tác giả xin được phép chỉ liệt kê một số
bài viết như sau: Bùi Ngọc Cường (2000), “Luật doanh nghiệp với việc bảo đảm

quyền tự do kinh doanh ở nước ta”, Tạp chí Luật học, số 5/2000; Bùi Ngọc Cường
(2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh”,
Tạp chí Khoa học pháp lý, số 07(14)/2002; Nguyễn Đức Minh (2009), “Quyền tự
do kinh doanh của công dân trong nhà nước thuế”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,
số 9(257)/2009; Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: một số vấn đề lý luận và
thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 (277)/2011; Mai Hồng Quỳ (2012),
“Quyền tự do kinh doanh của công dân qua các Hiến pháp của Việt Nam”, Tạp chí
Nhà nước và Pháp luật, số 5 (289)/2012; Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú
(2012), “Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự công cộng hay các
nguyên tắc cơ bản”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 01(68)/2012; Nguyễn Thị Dung
(2015), “Quyền tự do kinh doanh trong ngành, nghề pháp luật khơng cấm - một số
bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp chí Luật học, số 6/2015; Võ Trung Tín
và Kiều Anh Vũ (2016), “Bàn về con dấu của doanh nghiệp theo quy định của Luật
Doanh nghiệp năm 2014 và các quy định khác có liên quan”, Tạp chí Khoa học
pháp lý, số 02 (96)/2016; Dương Đăng Huệ (2016), “Bộ luật Dân sự năm 2015 - Cơ
sở pháp lý mới cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam”, Tạp chí
Nghề luật, số 01/2016.
Gần đây nhất, đã có một đề tài cùng tên của tác giả Phạm Thị Hà tiếp cận
QTDKD dưới góc độ phân tích những điểm mới cơ bản của LDN 2014 trong tương
quan so sánh với LDN 2005. Trước tình hình nghiên cứu như vậy, bên cạnh lợi thế
là cung cấp một nguồn tài liệu đa dạng và phong phú để tham khảo, nó cũng đặt ra
nhiều thách thức cho tác giả khi lựa chọn phạm vi nghiên cứu và cách tiếp cận để
tạo nên sự mới mẻ và khác biệt trong đề tài của mình. Tác giả sẽ giải quyết khó
khăn này bằng việc xác định rõ ràng phạm vi nghiên cứu đề tài trong Mục 5.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích chính của tác giả khi nghiên cứu đề tài này trước hết và chủ yếu
nhằm làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về kinh doanh và QTDKD của công dân,
đặc biệt là các chủ thể kinh doanh dưới góc độ pháp luật doanh nghiệp thực định.
Sau đó, tác giả sẽ trình bày, phân tích và bình luận về các quy định của pháp luật
doanh nghiệp thực định hiện hành dưới góc độ QTDKD.

Dựa trên cơ sở đó, tác giả sẽ đánh giá được các điểm tiến bộ cũng như những
vướng mắc, bất cập còn tồn tại; từ đó mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị để hoàn
thiện các quy định cụ thể nhằm đảm bảo tốt hơn và mở rộng hơn nữa QTDKD.

3


4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu: những vấn đề lý luận cơ bản và các quy định của pháp
luật doanh nghiệp thực định (chủ yếu là LDN 2014) về QTDKD.
Phạm vi nghiên cứu: QTDKD là một đối tượng nghiên cứu rất phức tạp, liên
quan đến nhiều lĩnh vực khác nhau và cũng có thể tiếp cận dưới nhiều góc độ, phạm
vi khác nhau. Trong phạm vi đề tài này, tác giả xác định rằng mình sẽ tập trung làm
rõ những vấn đề lý luận cơ bản về QTDKD dưới góc độ pháp luật doanh nghiệp
thực định và tập trung nghiên cứu, phân tích sâu những điểm mới nổi bật của LDN
2014 thể hiện sự thay đổi đáng kể về chính sách. Những điểm mới này cụ thể là: (i)
Quyền của doanh nghiệp đối với con dấu; (ii) Quyền tự do kinh doanh trong những
ngành, nghề mà pháp luật không cấm; và (iii) Quyền tự chủ trong tổ chức, quản lý
doanh nghiệp. Trong một số nội dung phức tạp liên quan đến nhiều ngành Luật
khác nhau, khi cần làm sáng tỏ vấn đề thì tác giả có thể sẽ phân tích các quy định
liên quan của Hiến pháp, Luật Đầu tư, Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hình sự và pháp luật
về con dấu.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu
Để thực hiện đề tài này, tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên
cứu sau:
- Phương pháp nghiên cứu lịch sử: được áp dụng chủ yếu để giải quyết những vấn
đề mang tính lý luận ở Chương 1 và chứng minh sự mở rộng của QTDKD trong
các vấn đề pháp lý cơ bản ở Chương 2.
- Phương pháp đối chiếu - so sánh: đối chiếu các quy định của pháp luật trước đây
với những quy định hiện hành, chủ yếu trong LDN 2014 về QTDKD để tìm ra

điểm mới của LDN 2014.
- Phương pháp phân tích quy nạp: phân tích một số vấn đề mới về QTDKD được
tìm thấy trong LDN 2014, nhận xét, đánh giá cụ thể và đưa ra giải pháp, hướng
hoàn thiện (nếu có).
6. Bố cục tổng quát của khóa luận
Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh
nghiệp năm 2014” được trình bày với những phần sau:
Lời mở đầu
Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự do kinh doanh
Chương 2: Những điểm mới nổi bật thể hiện quyền tự do kinh doanh trong
Luật Doanh nghiệp năm 2014
Kết luận

4


CHƢƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ
QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
1.1 Khái niệm, đặc điểm kinh doanh
1.1.1 Khái niệm kinh doanh
Kinh doanh là một nội dung quan trọng cấu thành và gắn liền với QTDKD. Vì
vậy, khi nghiên cứu về QTDKD thì trước hết chúng ta cần phải nghiên cứu về kinh
doanh.
Nhân loại đã trải qua các hệ thống kinh tế theo tiến trình lịch sử như sau: nền
kinh tế tự cung tự cấp, nền kinh tế hàng hóa, nền kinh tế thị trường (KTTT). Hoạt
động kinh doanh chỉ xuất hiện khi nền kinh tế hàng hóa ra đời, gắn liền với quan hệ
hàng hóa – tiền tệ và quy luật giá trị2. Giai đoạn đầu, kinh doanh được hiểu với
nghĩa hẹp, chỉ đơn thuần là các hoạt động lưu thơng, trao đổi, mua bán hàng hóa.
Khi nền kinh tế hàng hóa phát triển đến trình độ cao trở thành nền KTTT thì kinh
doanh mới thực sự phát triển và được hiểu theo nghĩa rộng hơn với đầy đủ sự đa

dạng và phong phú của nó như hiện nay3.
Ở Việt Nam dưới thời kỳ tập trung bao cấp, kinh doanh là một khái niệm rất
xa lạ với nền kinh tế đất nước vì lúc này chỉ có các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa
như các doanh nghiệp quốc doanh, hợp tác xã mới được quyền kinh doanh, cịn các
thành phần kinh tế (TPKT) khác thì bị hạn chế và cấm đoán kinh doanh. Tuy nhiên,
từ sau năm 1986, kinh doanh đã dần dần trở nên quen thuộc hơn với người dân Việt
Nam khi mà Đảng và Nhà nước chủ trương vận hàng nền KTTT định hướng xã hội
chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, TPKT khác nhau. Hiện nay, kinh doanh đã
trở thành một nhu cầu tất yếu của nền KTTT đang ngày càng phát triển và hoàn
thiện đồng thời khẳng định được vai trò quan trọng trong việc phát triển kinh tế Việt
Nam trong xu thế hội nhập kinh tế thế giới.
Ở góc độ đời thường, kinh doanh được hiểu là “tổ chức bn bán để thu lợi
4
lãi” . Có thể thấy định nghĩa này đã đồng nhất kinh doanh với hoạt động bn bán.
Bên cạnh đó, kinh doanh cịn được định nghĩa là “tổ chức việc sản xuất, buôn bán,
dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi”5. Theo đó, định nghĩa về kinh doanh được mở rộng
hơn so với định nghĩa trên khi cho rằng kinh doanh bao gồm hoạt động sản xuất và
hoạt động buôn bán. Như vậy, mặc dù nội hàm của kinh doanh được diễn giải qua
hai định nghĩa trên có sự rộng, hẹp khác nhau nhưng chúng đều giống nhau khi cho
rằng hoạt động kinh doanh là nhằm mục đích sinh lợi.
2

Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở
Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr. 13.
3
Lê Thị Ngọc Cẩm (2006), Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luận văn cử nhân
luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr. 2.
4
Trung tâm Ngơn ngữ và Văn hóa Việt Nam (1998), Đại từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hóa thơng tin,
tr. 947.

5
Viện ngơn ngữ (2005), Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, tr. 529.

5


Dưới góc độ kinh tế, qua nghiên cứu, tác giả nhận thấy có rất nhiều định nghĩa
đa dạng và khác nhau về kinh doanh. Ở đây, tác giả trích dẫn hai định nghĩa về kinh
doanh trong lĩnh vực kinh tế sau:
Một là, “Kinh doanh là hoạt động của tổ chức, cá nhân nhằm mục đích đạt lợi
nhuận cao nhất qua một loạt các hoạt động như quản trị, tiếp thị, tài chính, kế tốn,
sản xuất”6;
Hai là, “Kinh doanh là phương thức hoạt động kinh tế trong nền kinh tế hàng
hoá, gồm tổng thể những phương pháp, hình thức và phương tiện mà chủ thể kinh tế
sử dụng để thực hiện các hoạt động kinh tế của mình (bao gồm quá trình đầu tư, sản
xuất, vận tải, thương mại, dịch vụ...) trên cơ sở vận dụng quy luật giá trị và các quy
luật khác nhằm đạt mục tiêu vốn sinh lời cao nhất”7.
Dù cách tiếp cận khác nhau, nhưng các định nghĩa về kinh doanh trong lĩnh vực
kinh tế trên đều thống nhất rằng kinh doanh là việc thực hiện các hoạt động kinh tế
của các tổ chức, cá nhân vì mục tiêu cuối cùng là đạt được lợi nhuận cao nhất (tối
đa hóa lợi nhuận).
Dưới góc độ pháp lý, cụ thể hơn là trong pháp luật doanh nghiệp thực định,
kinh doanh lần đầu tiên được định nghĩa trong LCT 1990, sau đó được kế thừa
trong LDN 1999, LDN 20058 và hiện nay là LDN 2014. Theo LDN 2014, kinh
doanh được định nghĩa như sau: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số
hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm
hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”9. Về cơ bản, kinh
doanh được định nghĩa khá thống nhất và ổn định qua các đạo luật nêu trên với
nguyên tắc là tập trung vào hành vi của chủ thể và mục đích cụ thể của hành vi10.
Tuy nhiên, so với LCT 1990 và LDN 1999, kinh doanh theo LDN 2005 và LDN

2014 có sự khác biệt cơ bản, đó là kinh doanh phải được thực hiện liên tục. Theo
đó, việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư phải
“nối tiếp nhau thành một q trình khơng bị gián đoạn” 11. Tính liên tục được bổ
sung và nhấn mạnh từ trong LDN 2005 đã thể hiện quan điểm của các nhà làm luật
là hoạt động kinh doanh phải mang tính chất thường xuyên, lặp đi lặp lại, ổn định
và lâu dài.
Rõ ràng, xét trên hai khía cạnh hành vi của chủ thể và mục đích của hành vi,
khái niệm kinh doanh theo quy định của pháp luật mở rộng hơn rất nhiều so với
khái niệm kinh doanh được hiểu trong đời sống xã hội và lĩnh vực kinh tế. Kinh
doanh trong pháp luật doanh nghiệp bao gồm một loạt các hành vi của quá trình đầu
6

“Kinh doanh”, truy cập ngày 12/06/2016.
Lê Thị Ngọc Cẩm, tlđd (3), tr. 1.
8
Xem: Điều 3 LCT 1990, Điều 3 LDN 1999 và Điều 4 LDN 2005.
9
Xem Điều 4 Khoản 2 LDN 2014.
10
Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản
Hồng Đức, tr. 12-15.
11
Viện ngôn ngữ học, tlđd (5), tr. 568.
7

6


tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ; trong khi đó kinh
doanh ở góc độ đời thường chỉ được hiểu là các hoạt động sản xuất, bn bán (khác

biệt về khía cạnh hành vi của chủ thể). Đồng thời, khác với các định nghĩa về kinh
doanh trong lĩnh vực kinh tế nêu trên, kinh doanh dưới góc độ pháp lý bản chất là
các hoạt động khơng chỉ nhằm mục đích sinh lời hay mục tiêu lợi nhuận mà cịn
nhằm tạo ra các lợi ích khác ngồi lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách
kinh tế - xã hội (khác biệt về khía cạnh mục đích của hành vi). Vì lẽ trên mà cụm từ
“sinh lợi” đã được các nhà lập pháp sử dụng để làm cho cách hiểu về kinh doanh
trong lĩnh vực pháp lý trở nên bao quát và toàn diện hơn.
Trong thực tiễn cũng như pháp luật thương mại thực định đã và đang tồn tại
khái niệm “hoạt động thương mại” - một khái niệm rất gần với khái niệm kinh
doanh. Hoạt động thương mại là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua
bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi khác”12. Theo đó, có thể hiểu hoạt động thương mại là các
hoạt động nhằm mục đích sinh lợi bao gồm nhưng khơng giới hạn các hoạt động
sau đây: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư và xúc tiến thương mại.
Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy hoạt động kinh doanh và hoạt động thương mại
đều có điểm chung là “nhằm mục đích sinh lợi”. Chính vì vậy, đã có quan điểm cho
rằng hoạt động thương mại cũng là kinh doanh13. Quan điểm này đã đồng nhất kinh
doanh với hoạt động thương mại. Thế nhưng, liệu rằng hai khái niệm này có hồn
tồn đồng nhất với nhau hay khơng hay chúng là hai khái niệm độc lập với nội hàm
có sự giao thoa một cách đáng kể đến mức khó có thể phân biệt một cách rõ ràng 14.
Cá nhân tác giả cũng đồng ý với quan điểm cho rằng hoạt động thương mại cũng có
thể được xem là hoạt động kinh doanh.
Tóm lại, kinh doanh là hoạt động ra đời và phát triển cùng với nền kinh tế
hàng hóa. Khái niệm kinh doanh có rất nhiều cách hiểu khác nhau xét trên cả ba góc
độ đời thường, kinh tế và pháp luật. Trong phạm vi đề tài này, kinh doanh sẽ được
sử dụng như một thuật ngữ pháp lý và được hiểu trên cơ sở các quy định của pháp
luật doanh nghiệp thực định. Tiếp cận dưới góc độ pháp lý, khái niệm kinh doanh
trong pháp luật doanh nghiệp hiện nay phản ánh ba đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp và gắn liền với chủ
thể nhất định. Nghĩa là hoạt động kinh doanh phải được các chủ thể thực hiện một

cách thường xuyên và không bị gián đoạn về mặt thời gian. Biểu hiện pháp lý rõ nét
của đặc điểm này là các quy định của pháp luật về việc yêu cầu hoạt động kinh
12

Xem Điều 3 Khoản 1 Luật Thương mại năm 2005.
Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú (2012), “Về mối quan hệ giữa quyền tự do kinh doanh và trật tự
công cộng hay các nguyên tắc cơ bản của pháp luật”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 02(68)/2012, tr. 62.
14
Hiện nay, các tài liệu đề cập đến hay phân tích sâu về sự khác biệt hay mối liên hệ giữa hai thuật ngữ pháp
lý này là hầu như không có. Chính vì vậy, việc tìm câu trả lời rõ ràng cho vấn đề này là vơ cùng khó khăn và
phức tạp. Tuy nhiên, theo tác giả, việc đó cũng khơng thực sự cần thiết vì suy cho cùng nó khơng có ý nghĩa
nhiều về mặt lý luận và thực tiễn.
13

7


doanh phải diễn ra liên tục. Về nguyên tắc, pháp luật bắt buộc các chủ thể kinh
doanh (CTKD), nhất là các doanh nghiệp phải tiến hành hoạt động kinh doanh một
cách liên tục, thường xuyên15. Bên cạnh đó, hoạt động kinh doanh phải được các
chủ thể thực hiện nó xem như là một nghề nghiệp chính mang lại nguồn thu nhập
chủ yếu nhằm thỏa mãn các nhu cầu sống của họ. Ở khía cạnh này, hoạt động kinh
doanh cịn mang tính ổn định, lâu dài và bền vững16. Xét về khía cạnh hành vi, kinh
doanh được hiểu là một hoặc một số hoặc tổng hợp các hành vi pháp lý cụ thể như
sản xuất, phân phối, lưu thông, tiêu thụ hoặc cung ứng dịch vụ. Xét về mặt chủ thể,
để thực hiện được hoạt động kinh doanh các chủ thể cần phải tồn tại dưới một hình
thức pháp lý nhất định, trừ một số trường hợp ngoại lệ17. Nhưng khái niệm kinh
doanh trong LDN 2014 không đề cập đến chủ thể. Như vậy, có thể hiểu là khái
niệm kinh doanh trong LDN 2014 chỉ được áp dụng riêng cho các doanh nghiệp với
tư cách là đối tượng áp dụng của LDN 2014 hay không? Hay hoạt động của các

CTKD khác như hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã, hộ kinh doanh v.v… có được xem
là hoạt động kinh doanh theo tinh thần của LDN 2014 hay không? Đây là vấn đề
cịn đang bỏ ngỏ bởi vì LDN 2014 và các văn bản hướng dẫn, văn bản liên quan
không quy định rõ ràng. Tuy nhiên, qua nghiên cứu các quy định pháp luật, tác giả
nhận thấy rằng tinh thần của pháp luật doanh nghiệp là khái niệm kinh doanh trong
LDN 2014 được sử dụng chung cho tất cả các CTKD trong nền kinh tế chứ khơng
chỉ riêng gì các doanh nghiệp.
Thứ hai, kinh doanh phải là hành vi diễn ra trên thị trường. Theo định nghĩa
hiện đại, thị trường là nơi chuyển giao quyền sở hữu sản phẩm, dịch vụ hoặc tiền tệ,
nhằm thỏa mãn nhu cầu của hai bên cung và cầu về một loại sản phẩm nhất định
theo các thơng lệ hiện hành, từ đó xác định rõ số lượng và giá cả cần thiết của sản
phẩm, dịch vụ18. Tuy nhiên, có thể hiểu một cách đơn giản hơn là thị trường là môi
trường để các CTKD tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Ở khía cạnh
này, câu hỏi được đặt ra là “Tại sao hoạt động kinh doanh phải diễn ra trên thị
trường?”. Giải quyết mối liên hệ mật thiết giữa kinh doanh và thị trường sẽ giúp ta
tìm ra câu trả lời cho câu hỏi này. Theo TS. Lê Thị Nguyệt, mối quan hệ giữa kinh
doanh và thị trường được thể hiện trên hai khía cạnh sau: (i) mọi hành vi kinh doanh
đều phải căn cứ và bám sát vào thị trường, chịu sự chi phối của các quy luật thị
trường; và (ii) thị trường là nơi đánh giá, kiểm nghiệm năng lực, hiệu quả kinh
doanh19. Qua đó, có thể thấy các nhà kinh doanh ln có nhu cầu được tự do kinh
15

Trong một số trường hợp, doanh nghiệp có quyền tạm ngừng kinh doanh nhưng phải thực hiện thủ tục
thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Xem: Điều 200 LDN 2014.
16
Bùi Ngọc Cường, tlđd (2), tr. 13-14.
17
Xem: Nghị định 39/2007 và Điều 66 Khoản 2 Nghị định 78/2015.
18
“Thị trường”, truy cập ngày

13/07/2016.
19
Lê Thị Nguyệt (1998), Hoàn thiện pháp luật đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam hiện nay, Luận
án thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr. 9.

8


doanh trong một môi trường hiện diện đầy đủ các yếu tố thị trường, nhưng mặt
khác, họ cũng chịu sự tác động của quy luật thị trường.
Đặc điểm thứ ba, mục đích của kinh doanh là nhằm sinh lợi. Đây là đặc điểm
cốt lõi thuộc về bản chất của kinh doanh. Một điểm đáng phải lưu ý là mục đích
sinh lợi khơng đồng nhất và có nội hàm rộng hơn so với mục đích sinh lời. Trong
khi sinh lợi được hiểu là tạo ra thêm các lợi ích và giá trị về mặt kinh tế lẫn xã hội
thì sinh lời chỉ thể hiện được là tạo ra lợi nhuận. Chính vì thế, các nhà làm luật đã
chủ đích sử dụng cụm từ “sinh lợi” nhằm thể hiện bao quát nhất mục đích, bản chất
của kinh doanh. Ví dụ, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nhà nước trong các
lĩnh vực, ngành, nghề then chốt của quốc gia bên cạnh mục tiêu lợi nhuận còn nhằm
thể hiện vai trò chủ đạo của TPKT Nhà nước cũng như cung cấp các sản phẩm, dịch
vụ cơng ích cho xã hội. Hơn nữa, thực tế cũng đã và đang chứng kiến sự tồn tại,
hoạt động và phát triển của các doanh nghiệp xã hội20 với mục tiêu hoạt động chủ
yếu là nhằm giải quyết các vấn đề xã hội, môi trường và mang lại lợi ích cho cộng
đồng21. Mặc dù mục tiêu kinh doanh của các mơ hình kinh doanh khác nhau có sự
khác nhau nhưng về cơ bản lợi nhuận vẫn là cái mà tất cả các CTKD khi thực hiện
hoạt động kinh doanh đều hướng tới. Bởi vì nếu khơng hướng tới tạo ra lợi nhuận
thì hoạt động kinh doanh ắt hẳn khơng thể tồn tại bền vững và lâu dài.
Tóm lại, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp của các CTKD diễn
ra trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi. Hiểu về kinh doanh giúp ta nắm bắt
được các đòi hỏi cơ bản để đảm bảo cho hoạt động kinh doanh tồn tại và phát triển;
từ đó làm tiền đề, nền tảng cho việc nghiên cứu về các vấn đề lý luận về QTDKD.

1.1.2 Vai trò của kinh doanh
Kinh doanh đóng vai trị rất quan trọng đối với nhà kinh doanh, nền kinh tế, xã
hội và Nhà nước. Vai trị đó được phản ánh qua những nội dung cụ thể sau:
Đối với nhà kinh doanh, kinh doanh là phương thức hoạt động để tìm kiếm lợi
nhuận, là một nghề nghiệp mang lại nguồn thu nhập để duy trì và ổn định cuộc sống
cho nhà kinh doanh. Khi kinh doanh được xem như một nghề nghiệp, lợi nhuận
kiếm được từ các hoạt động kinh doanh không chỉ là nguồn sống của các nhà kinh
doanh mà còn là nguồn vốn tích lũy để phát triển kinh doanh. Mặt khác, khi kinh
doanh trong điều kiện cạnh tranh gay gắt của nền KTTT, các nhà kinh doanh sẽ có
rất nhiều động lực để phát triển. Bởi vì họ phải đứng trước sự lựa chọn hoặc là phát
triển hoặc là tụt hậu và bị đào thải. Để tiếp tục tồn tại và phát triển, các nhà kinh
20

Hiện nay, LDN 2014 cũng đã luật hóa mơ hình doanh nghiệp mới này để mở đường cho sự phát triển và đa
dạng hóa của hoạt động kinh doanh. Xem Điều 10 LDN 2014.
21
Tính đến năm 2012, Việt Nam đã có 167 tổ chức mặc dù chưa bao giờ được cơng nhận chính thức nhưng
được nhận diện với đầy đủ các đặc điểm của doanh nghiệp xã hội. Trong số đó, có thể kể đến Hợp tác xã
Nhân Đạo (1973), Công ty trách nhiệm hữu hạn thủ cơng Mai (1990), Cơng ty cổ phần Tầm nhìn và Giải
pháp công nghệ Nghị lực sống (2009), Công ty cổ phần Tò he (2009) v.v… Xem: Viện Nghiên cứu quản lý
kinh tế Trung ương (2012), Báo cáo nghiên cứu Doanh nghiệp xã hội tại Việt Nam: Khái niệm, bối cảnh và
chính sách, Hà Nội, tr. 19-21.

9


doanh phải năng động, nhạy bén và không ngừng cải tiến, đầu tư trang thiết bị, công
nghệ hiện đại nhằm tạo ra sản phẩm, dịch vụ thỏa mãn được nhu cầu ngày càng cao
của thị trường. Như vậy, kinh doanh giúp các nhà kinh doanh tạo ra lợi nhuận phục
vụ cho chính nhu cầu của mình và tạo ra động lực thúc đẩy nhà kinh doanh luôn

không ngừng phát triển sự nghiệp kinh doanh của họ.
Đối với nền kinh tế, vai trò của kinh doanh phản ánh qua bốn nội dung cơ bản.
Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động xương sống và cốt lõi của mọi nền KTTT bởi vì
nếu khơng có hoạt động kinh doanh thì mọi hoạt động của nền KTTT sẽ bị ngưng
trệ và nền kinh tế không thể nào phát triển. Thứ hai, kinh doanh được xem là một
phương thức hàng đầu để thu hút mọi nguồn lực trong xã hội tham gia vào các hoạt
động kinh tế. Qua đó, nó giúp tận dụng, khai thác và phát huy tối đa mọi tiềm năng,
tiềm lực phát triển của nền kinh tế. Thứ ba, kinh doanh vừa là kênh tạo ra vốn vừa
là kênh huy động vốn để phát triển kinh tế. Khi hoạt động kinh doanh có hiệu quả,
nó sẽ tạo ra nhiều lợi nhuận và một phần lợi nhuận có thể sẽ trở thành nguồn vốn
tích lũy. Kết hợp với nguồn vốn nhàn rỗi huy động được trong dân cư, đây sẽ là
nguồn vốn để tái sản xuất mở rộng, phát triển quy mô kinh doanh và kéo theo đó là
làm gia tăng quy mơ nền kinh tế. Thứ tư, kinh doanh giúp nền kinh tế quốc gia hội
nhập nhanh chóng và mạnh mẽ với nền kinh tế thế giới. Hoạt động kinh doanh ở
một nước càng phát triển thì chứng tỏ mơi trường đầu tư kinh doanh ở đó càng
thơng thống và thuận lợi. Điều đó là tín hiệu tốt cho việc thu hút các nguồn vốn
đầu tư nước ngồi chảy vào nước đó đồng thời các hoạt động kinh doanh thương
mại quốc tế giữa nước đó với các nước khác sẽ diễn ra ngày càng sơi động hơn.
Như vậy, kinh doanh đóng vai trò quyết định đối với sức sống của mọi nền kinh tế,
luôn là nguồn động lực mạnh mẽ thúc đẩy sự phát triển của cả nền kinh tế đối với
bất kỳ một quốc gia nào. Hoạt động kinh doanh diễn ra càng sơi động bao nhiêu thì
nền kinh tế càng năng động và phát triển bấy nhiêu22.
Đối với xã hội, kinh doanh tác động mạnh mẽ đến mọi mặt của đời sống xã
hội. Thứ nhất, thông qua hoạt động kinh doanh, nhà kinh doanh tạo ra ngày càng
nhiều của cải vật chất – tiền đề cho sự tồn tại và phát triển của xã hội. Nói cách
khác, kinh doanh là một hoạt động cơ bản để tạo ra các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ
nhằm phục vụ cho nhu cầu của dân cư trong xã hội. Nếu khơng có hoạt động kinh
doanh thì con người hoặc là sẽ tự cung tự cấp hoặc là sẽ khơng có sản phẩm để tiêu
dùng, để tiếp tục sống và làm việc. Thứ hai, hoạt động kinh doanh có thể tạo ra
cơng ăn việc làm cho các tầng lớp dân cư trong xã hội. Nhu cầu về lao động của

hoạt động kinh doanh sẽ giải quyết vấn đề việc làm. Hoạt động kinh doanh càng
phát triển thì sẽ tạo ra càng nhiều cơ hội việc làm cho người dân và từ đó làm giảm
đi đáng kể áp lực thất nghiệp trong xã hội. Cũng qua đó, kinh doanh sẽ mang đến
22

Trần Thanh Hoa (2002), Quyền tự do kinh doanh của công dân Việt Nam theo pháp luật hiện hành, Luận
văn cử nhân luật, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr. 15.

10


cho người lao động nguồn thu nhập để ổn định và nâng cao chất lượng cuộc sống.
Nếu hoạt động kinh doanh bị trì trệ thì hậu quả tác động đối với xã hội sẽ rất
nghiêm trọng. Một mặt người dân sẽ khơng có việc làm để đảm bảo nhu cầu thiết
yếu của cuộc sống, mặt khác, nạn thất nghiệp sẽ gia tăng và kéo theo đó là những hệ
lụy tiêu cực như tệ nạn xã hội, tội phạm v.v…
Đối với Nhà nước, hoạt động kinh doanh càng phát triển và càng có nhiều lợi
nhuận thì tiền thuế được các nhà kinh doanh nộp vào nguồn thu ngân sách nhà nước
sẽ càng nhiều. Trong khi đó, kinh doanh là hoạt động đem lại khoản đóng góp to
lớn nhất cho nguồn thu ngân sách nhà nước23. Nguồn thu này sẽ được Nhà nước sử
dụng để “nuôi sống” bộ máy nhà nước và đảm bảo cho hoạt động của nó diễn ra
bình thường đồng thời thực hiện các nhiệm vụ quan trọng khác về phát triển kinh tế
- xã hội, đảm bảo quốc phịng, an ninh (chi thường xun)24. Hơn hết, nó cịn giúp
Nhà nước thực hiện các chức năng, nhiệm vụ phát triển kinh tế của mình, cụ thể là
thực hiện các chương trình, dự án đầu tư kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và các
chương trình, dự án phục vụ phát triển kinh tế - xã hội (chi đầu tư phát triển)25. Như
vậy, kinh doanh tạo ra nguồn tài chính chủ yếu để Nhà nước có thể thực hiện tốt các
chức năng, nhiệm vụ của mình. Đến lượt nó, các chính sách phát triển kinh tế - xã
hội được thực hiện hiệu quả sẽ quay trở lại tạo điều kiện thuận lợi về mọi mặt để
thúc đẩy kinh doanh và nền kinh tế - xã hội phát triển.

Tóm lại, kinh doanh là một hoạt động tồn tại tất yếu trong nền KTTT và có
tầm quan trọng đặc biệt đối với mỗi quốc gia. Vì thế, Nhà nước cần phải tạo mọi
điều kiện thuận lợi nhất về chính sách, pháp luật và kinh tế để mở đường cho hoạt
động kinh doanh ngày càng phát triển hơn nữa. Nói cách khác, Nhà nước cần phải
thừa nhận và mở rộng QTDKD của cơng dân đồng thời có một cơ chế thiết thực và
hiệu quả để đảm bảo thực hiện QTDKD của công dân trên thực tế.
1.2 Những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự do kinh doanh
1.2.1 Bản chất quyền tự do kinh doanh
Dưới góc độ quyền con người chung nhất, QTDKD là một trong những quyền
con người cơ bản nhất, quyền con người trong lĩnh vực kinh tế. Nói cách khác,
QTDKD thuộc nội hàm của quyền tự do về kinh tế của con người26. Quyền con
người là một phạm trù đa diện và có nhiều cách tiếp cận khác nhau. Qua nghiên
cứu, tác giả nhận thấy định nghĩa của Văn phòng Cao ủy Nhân quyền Liên Hiệp
Quốc là bao quát nhất về quyền con người. Theo đó, quyền con người (nhân quyền)
23

Xem thêm “Báo cáo công khai dự toán ngân sách nhà nước năm 2016 (Phụ lục kèm theo Quyết định số
2643/QĐ-BTC)”, />goryId=100003509&articleId=10056816, ngày truy cập 15/07/2016.
24
Xem Điều 4 Khoản 6 Luật Ngân sách nhà nước năm 2015.
25
Xem Điều 4 Khoản 4 và Khoản 5 Luật Ngân sách nhà nước năm 2015.
26
Hà Thị Thanh Bình (2015), Tham luận “Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư
kinh doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Kỷ yếu Hội thảo Luật Doanh
nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014: Những đổi mới nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh của trường
Đại học Luật TP. HCM vào tháng 10/2015 (sau đây gọi tắt là “Kỷ yếu Hội thảo”), tr. 21.

11



được hiểu là những bảo đảm pháp lý toàn cầu nhằm bảo vệ các cá nhân và các
nhóm cá nhân khỏi những sự hành động hoặc không hành động xâm phạm đến
những quyền tự do cơ bản, những quyền lợi và phẩm giá con người27.
Dưới góc độ pháp lý, để hiểu rõ bản chất của QTDKD, chúng ta phải phân tích
nhiều vấn đề, khía cạnh khác nhau để từ đó rút ra kết luận cho mình. Theo đó, tác
giả sẽ lần lượt phân tích về các khái niệm “quyền”, “tự do”, “tự do kinh doanh” và
“quyền tự do kinh doanh”.
Quyền là khái niệm được hiểu dưới nhiều góc độ khác nhau. Theo nghĩa rộng
nhất, tác giả cho rằng quyền là điều mà thực thể có thể lựa chọn thực hiện hoặc
không thực hiện mà không phải chịu bất cứ chế tài nào. Theo Từ điển Luật học,
quyền là những việc mà một người được làm không bị ai ngăn cản hoặc hạn chế và
bao gồm: (i) quyền tự nhiên như quyền làm người, quyền được sống, quyền được tự
do, quyền được mưu cầu hạnh phúc; (ii) quyền do luật pháp cho phép làm hoặc
không cấm làm (quyền pháp lý); (iii) quyền do điều lệ của tổ chức chính trị - xã hội
cho phép hội viên được làm; quyền do người khác ủy quyền28. Theo nghĩa thông
thường, quyền cũng được định nghĩa dưới góc độ pháp lý, cụ thể là “quyền là điều
mà pháp luật hoặc xã hội công nhận cho được hưởng, được làm, được đòi hỏi”29.
Theo Th.S Trương Vĩnh Xuân, quyền có thể được hiểu là “cách xử sự được phép
của chủ thể mà pháp luật thừa nhận”30. Như vậy, cách hiểu thông dụng nhất của
khái niệm “quyền” là khả năng mà chủ thể đưa ra những xử sự mà pháp luật đã dự
liệu trước dành cho chủ thể đó.
Tự do là “khơng bị cấm đốn, hạn chế vơ lý trong việc làm cụ thể nào đó”31.
Trong triết học Hêghen, tự do có thể hiểu là sự tự quyết định, là sự tồn tại và bảo
đảm một phạm vi riêng tư, trong đó mỗi người làm chủ lấy bản thân mình32.
Theo PGS.TS. Hà Thị Mai Hiên, “quyền” và “tự do” là hai phạm trù có sự
khác biệt nhất định nhưng rất khó để phân biệt rõ ràng. Tuy nhiên, theo bản chất
pháp lý và xét trong cùng một hệ thống pháp luật thì “các biện pháp bảo đảm quyền
và tự do đồng nhất với nhau”33.


27

Office of the UNHCHR (2006), Frequently Asked Questions on a Human Rights-based Approach to
Development Cooperation, New York and Geneva, p.1: “Human rights are universal legal guarantees
protecting individuals and groups against actions and omissions that interfere with fundamental freedoms,
entitlements and human dignity”.
28
Từ điển Luật học (1999), Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa, tr. 395-396.
29
Viện ngôn ngữ học, tlđd (5), tr. 815.
30
Trương Vĩnh Xuân (2014), “Mối quan hệ giữa quyền của cổ đông phổ thông và quyền tự do kinh doanh
trong công ty cổ phần”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 06(262)/2014, tr. 51.
31
Viện ngơn ngữ học, tlđd (5), tr. 1075.
32
Võ Sỹ Mạnh (2015), Tham luận “Doanh nghiệp xã hội theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014
nhìn từ góc độ quyền tự do kinh doanh”, Kỷ yếu Hội thảo, tr. 51.
33
Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, Nhà xuất bản
Lao động, tr. 49-50.

12


Xét ở góc độ khách quan, TDKD nói chung và QTDKD nói riêng là phạm trù
tồn tại khách quan, mang tính tất yếu, là quyền tự nhiên của con người34. Hiện nay,
bản thân hai thuật ngữ này cũng có rất nhiều cách định nghĩa khác nhau. Về TDKD,
có những định nghĩa sau đây: (i) “Tự do kinh doanh, về thực chất, là khả năng của
chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, cung ứng dịch vụ hoặc bất cứ

những hoạt động gì nhằm mang lại lợi nhuận”35; (ii) “Ở nghĩa rộng, tự do kinh
doanh có thể được hiểu là khả năng mà các tổ chức, cá nhân có thể làm những gì mà
họ muốn, có thể lựa chọn, có thể tự quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động
kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi”36. Đối với QTDKD, cách hiểu cũng rất đa dạng
như sau: (i) “Quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu là khả năng hành động, khả
năng được lựa chọn và quyết định một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp
về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh”37; (ii) “Quyền tự do
kinh doanh là một quyền kinh tế thuộc phạm trù của quyền con người được pháp
luật bảo hộ”38; hay (iii) QTDKD (freedom of enterprise) bao gồm một loạt các
quyền tự do được liệt kê cụ thể và gắn liền với những quyền này là quyền chống lại
các hành vi cấm đoán hoặc gây cản trở đối với QTDKD39.
Trong thực tế, chúng ta đôi khi sử dụng thay thế hai thuật ngữ QTDKD và
TDKD cho nhau. Liệu rằng hai thuật ngữ này có đồng nhất với nhau hay không?
Theo PGS.TS. Bùi Xuân Hải, hai thuật ngữ này không đồng nhất với nhau, cụ thể là
“quan niệm về TDKD thuộc phạm trù ý thức, QTDKD là một phạm trù pháp lý”40.
Ở một góc độ khác, PGS.TS. Dương Đăng Huệ cho rằng TDKD được xem như là
một nguyên tắc, yêu cầu cốt lõi của nền KTTT trong khi QTDKD có tư cách là một
quyền cơng dân cơ bản41.
Như vậy, có thể thấy hiện nay khơng có một định nghĩa thống nhất về
QTDKD cũng như các khái niệm liên quan. Dù vậy, các cách hiểu, cách định nghĩa
dù là khác nhau nhưng đều thể hiện cùng một bản chất vấn đề. Theo đó, QTDKD
nghiên cứu dưới góc độ pháp lý được hiểu ở hai khía cạnh như sau:
Theo nghĩa chủ quan, QTDKD là quyền chủ thể. QTDKD tiếp cận dưới khía
cạnh quyền chủ thể được hiểu là những khả năng xử sự, hành động của các CTKD
trong quá trình hoạt động kinh doanh với tư cách là thuộc tính tự nhiên, vốn có chứ
34

Mai Hồng Quỳ (2012), “Quyền tự do kinh doanh của công dân qua các Hiến pháp của Việt Nam”, Tạp chí
Nhà nước và Pháp luật, số 05(289)/2012, tr. 13.
35

Bùi Ngọc Cường (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh”, Tạp
chí Khoa học Pháp lý, số 07(14)/2002, tr. 23.
36
Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật, số 05(277)/2011, tr. 69.
37
Mai Hồng Quỳ, tlđd (34), tr. 13.
38
Hà Thị Thanh Bình, tlđd (26), tr. 20.
39
Ngô Huy Cương (2014), “Dự án sửa đổi Luật Doanh nghiệp 2005: Bình luận những vấn đề pháp lý chủ
yếu”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13 (269)/2014, tr. 28.
40
Bùi Xuân Hải, tlđd (36), tr. 70.
41
Dương Đăng Huệ (2016), “Bộ luật Dân sự năm 2015 – Cơ sở pháp lý mới cho việc thực hiện quyền tự do
kinh doanh tại Việt Nam”, Tạp chí Nghề luật, số 01/2016, tr. 10.

13


không phải do Nhà nước trao cho. Tuy nhiên, những khả năng xử sự đó chỉ khi nào
được Nhà nước thừa nhận, thể chế hóa bằng pháp luật thì nó mới có thể trở thành
“thực quyền”42. Rõ ràng, trên thực tế, có những u cầu, địi hỏi của hoạt động kinh
doanh khi chưa được Nhà nước thể chế hóa thì các nhà kinh doanh sẽ không được
phép tiến hành.
Theo nghĩa khách quan, QTDKD là quyền pháp lý. Dưới khía cạnh này,
QTDKD bao hàm những quyền và lợi ích cụ thể của CTKD được pháp luật thừa
nhận và bảo đảm thực hiện. Hay QTDKD có thể được hiểu là tổng hợp các quy
phạm pháp luật xác định năng lực pháp luật của các CTKD về QTDKD. Đến lượt

mình, các CTKD trên cơ sở các quyền mà pháp luật trao cho và bằng hành vi của
mình sẽ chuyển hóa các khả năng xử sự thành thực tế. Nhưng có quan điểm cho
rằng cách hiểu về QTDKD như vậy là chưa đủ. QTDKD khơng chỉ là pháp luật, là
các quy định mà cịn phải là các bảo đảm pháp lý của Nhà nước43. Đó chính là
chính sách triển khai thi hành pháp luật, cơ chế thực thi pháp luật của các cơ quan
Nhà nước. Dù cho pháp luật có tiến bộ đến đâu mà việc thực thi nó khơng hiệu quả
và chặt chẽ thì QTDKD của cơng dân cũng trở nên vơ nghĩa, chỉ là quyền hình thức.
Tóm lại, QTDKD có thể là quyền chủ thể hoặc quyền pháp lý. Tuy nhiên,
QTDKD mà đề tài này hướng đến nghiên cứu là QTDKD dưới khía cạnh là quyền
pháp lý. Theo đó, dưới góc độ pháp lý, nội hàm của QTDKD thể hiện như thế nào?
Chúng ta sẽ tiếp tục nghiên cứu và phân tích để tìm ra câu trả lời cho vấn đề này.
Nội hàm của QTDKD là nội dung phản ánh bản chất của QTDKD. Việc xác
định nội hàm của QTDKD là một vấn đề vô cùng phức tạp. Hiện nay, trong khoa
học pháp lý, có hai cách thức để xác định nội hàm của QTDKD như sau: (i) “chọncho” (xác định chủ thể của QTDKD được làm gì); và (ii) “chọn-bỏ” (xác định chủ
thể của QTDKD khơng được làm gì)44. Với cách thức “chọn-cho”, Nhà nước ở một
góc độ nào đó hay mức độ nào đó có thể bảo vệ được các lợi ích, giá trị chung của
xã hội. Tuy nhiên, cách tiếp cận này sẽ làm cho pháp luật dễ rơi vào tình trạng
khơng theo kịp sự phát triển của kinh tế - xã hội và trở thành “chiếc áo quá chật” bó
hẹp và cản trở sự phát triển của QTDKD. Nếu tiếp cận từ cách thức “chọn-bỏ” thì
có thể khắc phục được nhược điểm trên của cách thức “chọn-cho”. Mặt khác,
“chọn-bỏ” lại đặt ra một vấn đề nan giải cho các nhà lập pháp. Đó là làm sao có thể
xác định được giới hạn QTDKD hợp lý nhất để vừa có thể mở rộng tối đa QTDKD
của mỗi cơng dân mà vừa có thể bảo vệ được quyền tự do của các chủ thể khác và
lợi ích chung của tồn xã hội. Theo quan điểm của PGS.TS. Phan Huy Hồng, nội

42

Bùi Ngọc Cường, tlđd (2), tr. 19.
Nguyễn Thị Kim Dung (2000), Quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp trong pháp luật kinh tế Việt
Nam, Luận án thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật TP. HCM, tr. 9.

44
Đây là cách gọi trên thực tế mà các nhà làm luật, nhà nghiên cứu khoa học pháp lý thường dùng để nói về
phương thức tiếp cận QTDKD.
43

14


hàm của QTDKD nên được xác định theo cách thức thứ hai45. Cũng đồng ý với
quan điểm đó, Th.S Nguyễn Văn Hùng cũng cho rằng QTDKD nên được hiểu là
quyền của các chủ thể được phép làm bất kì những gì mà pháp luật khơng cấm và
đây là một quan điểm tiến bộ được nhiều quốc gia có nền tự do dân chủ ghi nhận46.
Như vậy, TDKD không bao giờ có nghĩa là các cá nhân, tổ chức được làm tất cả
những gì mà họ muốn và cũng khơng có nghĩa là phải làm những gì mà họ khơng
muốn47. Trong xã hội ln tồn tại những lợi ích khác nhau hoặc đan xen với nhau
giữa các chủ thể nên QTDKD của mỗi chủ thể phải được đặt trong một giới hạn,
khuôn khổ nhất định để không xâm phạm đến QTDKD của các chủ thể khác. Tuy
nhiên, QTDKD chỉ có thể được giới hạn bởi một cách thức phù hợp với bản chất
của nó trong chừng mực sự thực thi QTDKD không xâm phạm đến các quyền tự do
khác. Các biện pháp hạn chế QTDKD dưới hình thức cấm đốn hoặc đặt ra các điều
kiện sẽ trở nên thuyết phục các đối tượng chịu ảnh hưởng cũng như thuyết phục
công luận hơn nếu chúng được viện dẫn tới trật tự công cộng hay nguyên tắc cơ bản
của pháp luật bằng các lập luận về tính cần thiết bảo vệ các QTDKD của chủ thể
khác hoặc các quyền cơ bản khác48. Thế nhưng, trật tự công cộng hay nguyên tắc cơ
bản của pháp luật là những phạm trù rất trừu tượng và không bất biến. Nhiệm vụ
của các nhà lập pháp là phải tìm ra các ngun tắc có giá trị bền vững để xác định
được nội hàm hay giới hạn của QTDKD. Theo PGS.TS Phan Huy Hồng, đó có thể
là nguyên tắc cân bằng-hợp lý49. Như vậy, Nhà nước cần phải thiết lập được một
khung pháp lý mà ở đó có thể vừa mở rộng tối đa QTDKD hợp pháp của các CTKD
vừa khóa chặt lại những giới hạn của QTDKD dựa trên nguyên tắc cân bằng-hợp lý.

Theo tác giả, nguồn gốc của QTDKD là từ quyền con người nên QTDKD sẽ
mang những đặc điểm chung nhất của một quyền con người như tính phổ biến, tính
khơng thể phân chia, tính liên hệ và phụ thuộc lẫn nhau, tính khơng thể chuyển
nhượng50. Bên cạnh những đặc điểm chung trên, qua nghiên cứu, tác giả tổng hợp
lại và đúc kết được rằng QTDKD có bốn đặc trưng cơ bản như sau:

45

“Có thể xác định nội hàm của quyền tự do kinh doanh theo cách xác định các chủ thể của quyền này được
làm cái gì, hoặc theo cách trả lời câu hỏi chủ thể đó khơng được làm cái gì. Quyền tự do bao hàm trong đó
quyền sáng tạo của chủ thể quyền và phụ thuộc vào sự phát triển của xã hội. Bởi vậy việc xác định chủ thể đó
được làm cái gì dường như là cơng việc khơng có hồi kết thúc. Cách tốt hơn là xác định các giới hạn, ngoại lệ
của nó”; và “Việc xác định nội hàm của một quyền tự do thực chất là việc xác định các giới hạn, ngoại lệ của
nó”. Xem thêm Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú, tlđd (13), tr. 59-63.
46
Nguyễn Văn Hùng (2015), “Quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm
2014 – Nhìn từ góc độ quyền con người”, Kỷ yếu Hội thảo, tr. 93.
47
Bùi Xuân Hải, tlđd (36), tr. 69.
48
Phan Huy Hồng và Nguyễn Thanh Tú, tlđd (13), tr. 67
49
Nguyên tắc cân bằng hợp lý: được xem xét trên 3 yêu cầu: (i) tính phù hợp (suitability/appropriateness),
(ii) tính cần thiết (necessity), và tính cân bằng lợi ích (proportionality stricto sensu). Xem thêm Xavier
Groussot và Nguyễn Thanh Tú (2006), “Nguyên tắc cân bằng-hợp lý trong tự do hóa thương mại”, Tạp chí
Khoa học Pháp lý, số 5/2006, tr. 3-14.
50
Xem thêm Mai Hồng Quỳ, tlđd (33), tr. 18-20.

15



Một là, ở phương diện pháp lý, QTDKD ra đời muộn hơn so với các quyền
công dân khác hiện hữu trong Hiến Pháp và được xếp vào nhóm quyền về kinh tế51.
Đồng thời, nó cũng được xem là quyền cơng dân có ảnh hưởng rất lớn và mạnh mẽ
đến việc thực hiện các quyền cơng dân khác bởi vì QTDKD gắn liền với hoạt động
kinh tế mà kinh tế lại là lĩnh vực trung tâm đóng vai trị chi phối và ảnh hưởng
mạnh mẽ đến mọi hoạt động khác của con người trong xã hội.
Hai là, không giống như các quyền cơng dân khác, QTDKD theo đúng nghĩa
của nó chỉ có thể tồn tại trong nền kinh tế hàng hóa hay nền KTTT mà khơng thể có
trong nền kinh tế truyền thống hay nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung. Điều này
cũng dễ hiểu vì kinh doanh chỉ ra đời và tồn tại khi có nền kinh tế hàng hóa nên sự
tồn tại của QTDKD cũng phải gắn liền với nền kinh tế hàng hóa hay nền KTTT.
Ba là, QTDKD không thể là các quyền tự do tuyệt đối52 mà chỉ mang tính chất
tương đối. QTDKD phải được thực hiện trong khuôn khổ phù hợp để tôn trọng và
đảm bảo những quyền tự do khác và QTDKD của những chủ thể khác trong xã hội.
Bốn là, QTDKD bị chi phối, ảnh hưởng bởi rất nhiều yếu tố khác nhau. Tuy
nhiên, pháp luật là yếu tố có tác động chủ đạo và mạnh mẽ nhất. QTDKD có thực
sự được thừa nhận và đảm bảo hay khơng là gần như hồn tồn phụ thuộc vào pháp
luật của Nhà nước.
Về địi hỏi của QTDKD, xuất phát từ những đặc điểm trên mà QTDKD sẽ có
những địi hỏi riêng của nó. Theo TS. Bùi Ngọc Cường, khó có thể liệt kê hết tất cả
địi hỏi của QTDKD nhưng có thể nêu ra ba đòi hỏi cơ bản nhất sau đây: (i) Đòi hỏi
thứ nhất là địi hỏi mang tính chất tiền đề vật chất – đó là quyền sở hữu, đặc biệt là
quyền sở hữu đối với tư liệu sản xuất; (ii) Đòi hỏi thứ hai liên quan đến việc xác
định các loại hình doanh nghiệp mà các tổ chức, cá nhân có thể lựa chọn. Nhìn
chung, đa số các hệ thống pháp luật trên thế giới đều tìm mọi cách đa dạng hóa các
loại hình doanh nghiệp và phương thức kinh doanh; và (iii) Đòi hỏi thứ ba liên quan
đến quyền của nhà kinh doanh trong việc định đoạt các vấn đề khác nhau của quá
trình sản xuất kinh doanh53.

1.2.2 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh
Tác giả cho rằng bản chất của QTDKD sẽ mang tính chất quyết định đối với
việc xác định chủ thể của QTDKD. Xuất phát từ bản chất của QTDKD vừa là quyền
chủ thể vừa là quyền pháp lý nên QTDKD sẽ có hai loại chủ thể cơ bản sau đây:
chủ thể được hưởng QTDKD (sau đây gọi tắt là “chủ thể có quyền”) và chủ thể có
nghĩa vụ bảo đảm QTDKD (sau đây gọi tắt là “chủ thể có nghĩa vụ”).
1.2.2.1 Chủ thể có quyền
51

Nguyễn Đức Minh (2009), “Quyền tự do kinh doanh của công dân trong nhà nước thuế”, Tạp chí Nhà
nước và pháp luật, Số 9/2009, tr. 52.
52
Trương Vĩnh Xuân (2014), “Điều kiện thành lập doanh nghiệp nhìn từ góc độ quyền tự do kinh doanh
trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18/2014, tr. 35.
53
Xem thêm Bùi Ngọc Cường, tlđd (2), tr. 63-67.

16


Về ngun tắc, cơng dân có QTDKD như là một quyền chủ thể tất yếu và
khách quan. Nhưng để QTDKD của cơng dân được đảm bảo thì việc thực hiện nó
phải dựa trên cơ sở các quy định của pháp luật. Bởi vì chỉ có thể thơng qua sự điều
chỉnh của pháp luật thì QTDKD mới được đảm bảo thực thi trên thực tế. Như vậy,
không phải bất cứ tổ chức, cá nhân nào cũng trở thành chủ thể của QTDKD. Các tổ
chức, cá nhân trong xã hội chỉ có thể trở thành chủ thể của QTDKD khi họ tiến
hành các hoạt động kinh doanh dưới một hình thức pháp lý nhất định được Nhà
nước thừa nhận và điều chỉnh54. Trong khoa học pháp lý, các chủ thể này được gọi
chung là CTKD. Theo nghĩa rộng nhất, CTKD có thể được hiểu là tất cả các tổ
chức, cá nhân thực hiện hành vi kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên

theo nghĩa hẹp hơn của pháp luật thực định thì CTKD có thể được hiểu là những tổ
chức, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh mang tính nghề nghiệp, hoạt động
dưới một hình thức pháp lý nhất định và đã làm thủ tục đăng ký kinh doanh55.
Thực tế đã chứng minh rằng ở mỗi giai đoạn lịch sử khác nhau thì chủ thể của
QTDKD là khác nhau với tên gọi cũng rất khác nhau. Vì thế, tác giả chỉ căn cứ trên
các quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện hành để hệ thống hóa các CTKD
đang được thừa nhận về mặt pháp lý ở Việt Nam hiện nay. Theo đó, chúng ta có thể
phân loại các CTKD thành ba nhóm sau:
Nhóm thứ nhất là doanh nghiệp56, bao gồm các loại hình là cơng ty trách
nhiệm hữu hạn (TNHH) (bao gồm công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH
hai thành viên trở lên), công ty cổ phần (CTCP), công ty hợp danh và doanh nghiệp
tư nhân hoạt động theo LDN 201457. Đây là nhóm CTKD phù hợp với các tổ chức,
cá nhân mong muốn lựa chọn quy mô kinh doanh lớn và đang tồn tại phổ biến nhất
trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay.
Hiện nay, doanh nghiệp nhà nước khơng cịn là một loại hình doanh nghiệp
nữa. Theo tinh thần của LDN 2014, doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do Nhà
nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, chỉ được thành lập mới dưới hình thức pháp lý là
cơng ty TNHH một thành viên và được tổ chức quản lý theo các quy định chuyên
biệt trong Chương IV của LDN 201458. Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay vẫn còn tồn
tại những doanh nghiệp mà trong đó Nhà nước nắm giữ vốn điều lệ dưới 100%.
Những doanh nghiệp này không được xem là “doanh nghiệp nhà nước” theo LDN
2014 mà được gọi là “doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ dưới 100% vốn điều lệ”
và việc tổ chức quản lý chúng sẽ tuân theo các quy định được áp dụng đối với công
54

Phạm Thị Hà (2015), Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014, Luận văn cử nhân Luật học,
Trường Đại học Luật TP. HCM, tr. 18.
55
Trường Đại học Luật TP. HCM, tlđd (10), tr. 16.
56

Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định
của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh. Xem Điều 4 Khoản 7 LDN 2014.
57
Luật này quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của
doanh nghiệp, bao gồm cơng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư
nhân; quy định về nhóm cơng ty. Xem Điều 1 LDN 2014.
58
Xem Điều 4 Khoản 8 và Điều 88 Khoản 1 LDN 2014.

17


ty TNHH hai thành viên trở lên và CTCP trong mục I Chương III và Chương V của
LDN 2014.
Doanh nghiệp xã hội là một điểm mới hoàn toàn của LDN 2014. Về bản chất,
doanh nghiệp xã hội là một mô hình kinh doanh mới chứ cũng khơng phải là một
loại hình doanh nghiệp mới bởi vì nó vẫn phải được đăng ký thành lập dưới các loại
hình doanh nghiệp nhất định thuộc sự điều chỉnh của LDN 201459.
Nhóm thứ hai là hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã hoạt động theo Luật Hợp tác
xã năm 201260.
Nhóm thứ ba là hộ kinh doanh61, đây là hình thức kinh doanh linh hoạt và ít
rủi ro, phù hợp với những cơng dân mong muốn lựa chọn quy mô kinh doanh nhỏ,
vốn kinh doanh ít và khơng muốn phải thành lập doanh nghiệp. Nếu hộ kinh doanh
có quy mơ nhỏ, sử dụng thường xuyên dưới 10 lao động thì sẽ được tiến hành thủ
tục đăng ký hộ kinh doanh và hoạt động theo Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký
doanh nghiệp (Nghị định 78/2015). Tuy nhiên, nếu hộ kinh doanh có sử dụng
thường xuyên từ 10 lao động trở lên thì lúc này bắt buộc phải đăng ký thành lập
doanh nghiệp và hoạt động trên cở sở các quy định của LDN 201462. Dựa trên tinh
thần của Nghị định 78/2015, hộ kinh doanh có thể phân chia thành ba loại sau: hộ
kinh doanh do một cá nhân làm chủ, hộ kinh doanh do một nhóm người làm chủ và

hộ kinh doanh do một hộ gia đình làm chủ.
Thực ra, cịn một nhóm CTKD nữa với đặc điểm là quy mô kinh doanh nhỏ lẻ
và có thu nhập thấp, cụ thể là: (i) Hộ gia đình sản xuất nơng, lâm, ngư nghiệp, làm
muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động,
làm dịch vụ có thu nhập thấp63. Hoạt động của những chủ thể này vẫn được xem là
hoạt động kinh doanh nhưng khơng có nghĩa vụ phải đăng ký kinh doanh, trừ phi họ
kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện; và (ii) Cá nhân hoạt động thương mại64
hoạt động theo quy định của Nghị định 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày
16/03/2007 về hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải
đăng ký kinh doanh.
Như vậy, để thực hiện QTDKD, về nguyên tắc công dân phải chọn cho mình
một hình thức pháp lý nhất định trong ba nhóm CTKD như đã phân tích trên đây để
tiến hành các hoạt động kinh doanh. Hay nói cách khác, cơng dân chỉ trở thành chủ
thể của QTDKD khi họ đã lựa chọn được loại hình kinh doanh phù hợp và thực hiện
các thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật. Qua phần này, chúng ta có thể
nhận thấy rằng sự mở rộng chủ thể của QTDKD cũng là một khía cạnh thể hiện sự
59

Xem Điều 10 Khoản 1 điểm a LDN 2014.
Xem Điều 3 Luật Hợp tác xã năm 2012.
61
Xem Điều 66 Khoản 1 Nghị định 78/2015.
62
Xem Điều 212 Khoản 2 LDN 2014 và Điều 66 Khoản 3 Nghị định 78/2015.
63
Xem Điều 66 Khoản 2 Nghị định 78/2015.
64
Tên gọi đầy đủ là “Cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không thuộc đối tượng
phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh”.
60


18


mở rộng QTDKD của công dân trên thực tế. Pháp luật thừa nhận và quy định càng
nhiều loại hình CTKD dựa trên sự đa dạng về nhu cầu, mục đích, quy mơ kinh
doanh sẽ giúp cho cơng dân càng có nhiều sự lựa chọn hơn để thực hiện hoạt động
kinh doanh sao cho có hiệu quả nhất, góp phần phát triển kinh tế đất nước.
1.2.2.2 Chủ thể có nghĩa vụ
Trong các quan hệ pháp luật liên quan đến QTDKD, đã có chủ thể có quyền
thì phải có chủ thể có nghĩa vụ. Nhà nước với tư cách là cơ quan mang quyền lực
công cộng đặc biệt thông qua pháp luật sẽ phải thực hiện nghĩa vụ của mình trong
việc đảm bảo thực hiện các QTDKD của những chủ thể có quyền.
Ở Việt Nam, sự tham gia của Đảng Cộng Sản Việt Nam và Mặt trận Tổ quốc
Việt Nam và các tổ chức thành viên vào việc ghi nhận và đảm bảo các QTDKD của
cơng dân cũng có một vai trị, ý nghĩa quan trọng nhất định. Đảng Cộng Sản Việt
Nam lãnh đạo Nhà nước và xã hội về mọi mặt thông qua các đường lối, chủ
trương65. Những đường lối, chủ trương này đóng vai trị là nền tảng định hướng cho
mọi hoạt động diễn ra trong đời sống chính trị-kinh tế-văn hóa-xã hội của đất nước
nói chung và việc thực hiện, đảm bảo và mở rộng QTDKD của công dân nói riêng.
Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và các tổ chức thành viên có vai trị hỗ trợ nhất định
trong việc thực hiện QTDKD của công dân và việc thực hiện nghĩa vụ bảo đảm
QTDKD của Nhà nước66.
Xác định chủ thể của QTDKD có ý nghĩa hết sức quan trọng. Bởi vì mỗi loại
CTKD có những tính chất, đặc thù riêng nên nội hàm của QTDKD của từng loại
chủ thể là khác nhau. Đồng thời, việc này còn giúp chúng ta nắm bắt được rằng các
quy định của pháp luật doanh nghiệp thực định về QTDKD hướng đến đảm bảo
QTDKD cho những đối tượng nào và chủ thể nào có nghĩa vụ đảm bảo các QTDKD
đó trên thực tế. Như chúng ta đã thấy, chủ thể của QTDKD rất đa dạng và phong
phú. Vì vậy, khi phân tích các quy định của phát luật thực định mà chủ yếu nhất là

LDN 2014 trong Chương 2 của đề tài này, tác giả sẽ chỉ tập trung nghiên cứu thực
trạng pháp luật doanh nghiệp hiện hành về QTDKD của doanh nghiệp – nhóm chủ
thể phổ biến nhất của QTDKD.
1.2.3 Các cơ sở xác lập và bảo đảm quyền tự do kinh doanh
Để QTDKD được thực hiện một cách tự giác, đầy đủ và phát huy hết các giá
trị đích thực của nó thì địi hỏi phải có những cơ sở, tiền đề hay điều kiện nhất định
về mặt chính trị, kinh tế và pháp luật67. Phần sau đây sẽ phân tích để làm rõ vai trò
của các cơ sở trên trong việc xác lập và đảm bảo QTDKD.
1.2.4.1 Cơ sở chính trị
65

Xem thêm Điều 4 HP 2013.
Xem thêm Điều 9 HP 2013.
67
Bùi Ngọc Cường (2000), “Luật Doanh nghiệp với việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở nước ta”, Tạp
chí Luật học, số 5/2000, tr. 3.
66

19


Chế độ chính trị là yếu tố ảnh hưởng trực tiếp, trước hết và mang tính chất
quyết định đối với QTDKD nói riêng và quyền cơng dân, quyền con người nói
chung. Trong lý luận chung về nhà nước và pháp luật, chế độ chính trị có thể được
hiểu là “tổng thể những phương pháp và thủ đoạn mà các cơ quan Nhà nước sử
dụng để thực hiện quyền lực Nhà nước”68. Một chế độ chính trị được xem là dân
chủ khi Nhà nước ghi nhận về mặt pháp lý các quyền dân chủ cho công dân và tạo
điều kiện để cơng dân có thể thực hiện được những quyền đó. Ở Việt Nam, hình
thức biểu hiện cụ thể của chế độ chính trị là các đường lối, chủ trương của Đảng. Rõ
ràng, những đường lối, chủ trương của Đảng ở nước ta đóng vai trị tiên phát, mở

đường và định hướng cho nền kinh tế (cơ sở kinh tế) và hệ thống pháp luật (cơ sở
pháp lý) trong việc đảm bảo và thúc đẩy các QTDKD. Đối với kinh tế, định hướng
của Đảng sẽ quyết định việc nền kinh tế sẽ phát triển theo hướng nào và Nhà nước
sẽ quản lý nền kinh tế như thế nào và ở mức độ nào. Đối với pháp luật, những
đường lối, chủ trương định hướng của Đảng là nền tảng quan trọng để Nhà nước thể
chế hóa thành các quy định trong các văn bản luật và sau đó là cụ thể hóa các quy
định đó trong các văn bản dưới luật. Như vậy, cơ sở chính trị ảnh hưởng mang tính
quyết định đối với cơ sở pháp luật thể hiện qua việc QTDKD có được pháp luật ghi
nhận hay khơng và nếu có ghi nhận thì mức độ bảo đảm như thế nào.
Thực tiễn đã chứng minh rất sinh động rằng các định hướng của Đảng có ý
nghĩa quyết định nhất đối với việc hình thành, xác lập và sự phát triển, mở rộng của
QTDKD. Sự ra đời và ghi nhận QTDKD trong hệ thống pháp luật ở nước ta là kết
quả đổi mới nhận thức và tư duy quản lý kinh tế và bắt nguồn từ những tiền đề tư
tưởng và chính trị hình thành trong q trình đổi mới69. Trước năm 1986, Đảng
không chấp nhận tư hữu, không thừa nhận TPKT tư nhân nên cũng không thừa nhận
QTDKD. Trong các văn kiện chính thức của Đảng lúc đó khó có thể tìm thấy khái
niệm kinh doanh hay QTDKD. Nhưng từ sau năm 1986, Đảng thay đổi đường lối,
chủ trương theo hướng xây dựng nền KTTT định hướng xã hội chủ nghĩa, thừa
nhận sự tồn tại tất yếu của TPKT tư nhân. Sau đó bốn năm thì QTDKD chính thức
được ghi nhận và bảo đảm trong LDN 1990 và LDNTN 1990, và ngày càng được
quan tâm, tôn trọng và mở rộng đến hiện nay.
1.2.4.2 Cơ sở kinh tế
Theo quan điểm cá nhân, tác giả cho rằng cơ sở kinh tế có thể được tiếp cận
dưới hai góc độ là mơi trường kinh doanh và quản lý nhà nước.
Dưới góc độ mơi trường kinh doanh, rõ ràng có thể xác định cơ sở kinh tế của
QTDKD chính là nền KTTT – mơi trường diễn ra các hoạt động kinh doanh nói
riêng và các hoạt động kinh tế nói chung. Kinh doanh trong thời đại hiện nay được
68

Trường Đại học Luật TP. HCM (2014), Tập bài giảng Lý luận về nhà nước, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr.

157.
69
Nguyễn Đức Minh, tlđd (51), tr. 56

20